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Direito Penal de emergência como resultado da pressão midiática

O Direito Penal de emergência é um instrumento autoritário de política criminal que aposta no enrijecimento das leis penais como forma de responder a casos que ganham a atenção da população. 

Como consequência, esses casos acabam causando grande repercussão social, fenômeno este potencializado pela pressão midiática.

Qual é a origem do Direito Penal de emergência? 

Fruto do imediatismo, com objetivo de atender o clamor popular e, por consequência, angariar capital político, o Direito Penal de emergência representa uma grave ameaça a direitos e garantias fundamentais. 

Isso porque as medidas adotadas são desproporcionais, autoritárias e inadequadas ao fim que se propõem, qual seja, a redução da criminalidade.

Em outras palavras, as medidas adotadas têm efeito meramente simbólico, ou seja, atendem à demanda da opinião pública, aplacando os ânimos punitivistas, mas não produzem qualquer resultado útil na real solução do problema.

Exemplos de Direito Penal de emergência no Brasil 

Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

No Brasil, é exemplo do Direito Penal de emergência a criação do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pela Lei 10.792/03. 

Essa legislação foi elaborada em resposta à pressão midiática e política que decorreu de rebeliões em presídios em São Paulo e no Rio de Janeiro. 

Assim, o RDD inaugurou uma nova política penitenciária de exceção, marcada pelo confinamento extremo, consolidando-se como uma das formas de pena mais cruéis e degradantes no Brasil.

No entanto, ao contrário do que pensou a opinião pública, fomentada pela mídia, as causas para do problema a serem enfrentadas não eram ausência de legislação ou a previsão de dispositivos brandos. 

A verdadeira causa é a política criminal de encarceramento em massa adotada, que lota nosso sistema carcerário, gerando um “Estado de Coisas Inconstitucional”, como bem reconheceu o Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 347/DF).

Dessa forma, ao revés do que pretendeu o legislador emergencista, crise penitenciária brasileira, que representa um problema histórico, não apenas deixou de ser enfrentada como permanece até hoje, agravando-se cada vez mais. 

Isto é, mesmo após quase 20 anos de vigência da lei mais dura, o problema continua sem solução.

Lei dos Crimes Hediondos

Também, não podemos deixar de citar a criação da Lei dos Crimes Hediondos. 

A legislação foi aprovada em caráter de urgência após notícias que causaram comoção social, mas que em nada contribuiu para a diminuição dos crimes violentos. Por exemplo, o caso de sequestro do empresário Abílio Diniz e do publicitário Roberto Medina, no início da década de 90.

Lei Maria da Penha e Lei do Feminicídio

O mesmo se diga a respeito das diversas legislações criadas com a finalidade de conferir maior proteção à mulher. 

A despeito da dos mais de 16 anos de vigência da famigerada Lei Maria da Penha, bem como da recém-criada Lei do Feminicídio, os números da violência de gênero não param de crescer. Ou seja, são exemplos do Direito Penal de emergência. 

Isso ocorre porque o Direito Penal não é instrumento de transformação social. Portanto, não tem aptidão para promover as mudanças estruturais necessárias, seja à redução da criminalidade violenta em uma sociedade desigual, seja à redução da violência de gênero no seio de uma sociedade eminentemente patriarcal.

Assim, o que de fato acontece é que a resposta imediatista promovida pelo Direito Penal de emergência gera uma falsa sensação de resolução da questão. Isso acaba impedindo uma discussão aprofundada do tema em busca de uma solução verdadeira e, por consequência, agravando o problema. 

É como jogar a poeira para baixo do tapete, a casa parece limpa, enquanto, na verdade, a sujeira continua se acumulando.

O futuro do Direito Penal de Emergência 

Na era da tecnologia, essa situação é ainda mais grave, uma vez que a (des)informação trafega de maneira muito veloz e os veículos de comunicação ganham um papel especial na expansão do Direito Penal de emergência. Visto que inflamam a opinião pública com programas e notícias sensacionalistas, pressionando, ainda mais, os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Não há fórmulas mágicas. O Direito Penal de emergência não pode ser instrumento de política criminal do Estado, na medida em que o mero endurecimento da lei penal não promove o enfrentamento ao problema. 

O Direito Penal deve ser norteado por estudos científicos e não pela ânsia imediatista da opinião pública.

Vinícius Fochi
Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e especialista em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciência Criminais – IBCCRIM

Sem categoria

A mudança de paradigma na carreira jurídica: o que querem os jovens advogados?

O sócio fundador André Damiani e o advogado criminalista Vinícius Fochi foram destaques no LexLatin.

No dia a dia da profissão e na prática do direito eles representam pelo menos 15% do total de advogados do país. Prova disso são os dados da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): do universo de 1,3 milhão profissionais do setor, pelo menos 200 mil possuem menos de 5 anos de carteira da OAB.  

Com o mercado cada vez mais saturado, quem chega agora precisa estar atento às oportunidades ainda inexploradas, às constantes mudanças legislativas e os movimentos políticos e da economia. Na indústria jurídica os profissionais precisam de network e desenvolvimento de uma carteira de clientes. Depender das relações pessoais nem sempre é fácil para um jovem advogado. 

O desenvolvimento de talentos e de futuros sócios é o maior desafio enfrentado por muitos escritórios de advocacia. Dentro desse contexto, uma das principais tarefas dos líderes dessa indústria, principalmente nos escritórios de advocacia não só do Brasil, mas de toda a América Latina, é a criação de uma cultura e sistemas que promovam os jovens profissionais. A pobreza mundial e com a economia ameaçada em várias regiões do planeta?

Mas como fazer isso num ambiente incerto, com entraves políticos, aumento da pobreza mundial e com a economia ameaçada em várias regiões do planeta?

Mesmo com essas dificuldades no horizonte, é preciso entender que muitos desses profissionais serão os líderes da indústria jurídica a partir dos próximos dez, quinze anos. Mas para atingirem o topo da pirâmide, trazendo novos valores típicos de cada geração, eles vão precisar implementar sua cultura, algo que vai ser diferente das premissas para o sucesso profissional de hoje, que trata a carreira como prioridade ou ao menos em pé de igualdade com outros pilares da vida, como família e outras relações. 

Para Larissa Fonseca, uma jovem advogada de 24 anos da área de Processo Civil do GVM Advogados, é preciso valorizar a troca de informações e conhecimentos.

“Permitir criar um ambiente mais flexível, um ambiente onde mais ideias circulem, seja mais fértil e também aberto a mudanças. Por isso, entendo que essa busca por jovens advogados se reflete em um direito participativo e colaborativo, que oferece mais autonomia e comprometimento aos jovens profissionais, permitindo que eles participem das tomadas de decisões, novos projetos e negociações, adquirindo assim mais conhecimento”, afirma.

Helena Menezes, outra jovem advogada de 34 anos, busca a empatia e o desenvolvimento de suas habilidades. A advogada do Fragata e Antunes Advogados atua no escritório há 11 anos e foi recentemente promovida a sócia.

“Como nova sócia, espero poder desenvolver minhas habilidades, inclusive interpessoais, para que eu possa resolver problemas com eficiência. Espero poder satisfazer as necessidades do cliente, melhorando minhas características pessoais e meu profissionalismo, e que, acima de tudo, tenha possibilidades reais de desenvolvimento”, diz.

Vinícius Fochi, de 27 anos, formado há apenas dois anos, é advogado criminalista da Damiani Sociedade de Advogados e também busca uma vaga no mercado que auxilie em seu crescimento profissional, privilegiando questões que ajudem no aprimoramento técnico-jurídico e acadêmico.

“O mercado jurídico é extremamente competitivo e, como profissionais, precisamos estar em constante evolução. Mesmo assim, é de extrema importância que os escritórios estabeleçam parâmetros específicos para que o jovem profissional cresça dentro da instituição, apresentando um plano de carreira. Além disso, é preciso que a responsabilidade seja um motor de crescimento, ou seja, que o trabalho árduo impulsione o desenvolvimento pessoal e profissional do jovem advogado”, avalia.

A visão dos CEOs e managing partners

Para Alfredo Zucca, diretor presidente do ASBZ Advogados, desde já é necessário mudar a forma como é feita a conversa e o trabalho com os jovens advogados, porque eles têm, hoje, outras prioridades. “Eles querem viver uma experiência. Se dissermos: – vai ter que trabalhar 15 horas por dia para ser alguém na vida – eles vão embora. Não é isso que os jovens querem mais. Isso é diferente da forma como fomos incentivados e motivados lá atrás”, afirma. 

O advogado defende que a motivação nos tempos atuais tem relação com mostrar o valor daquilo que o jovem faz, tornar a experiência dele dentro de um ambiente de trabalho mais rica e atrativa, para que haja desenvolvimento e para que ele, aos poucos, vá deixando com que seu potencial aconteça. 

“Até porque, hoje a perspectiva de vida nossa aumentou muito. Se há 30 anos falávamos que aos 50, 60 anos, estava chegando ao final da carreira, hoje nessa idade podemos estar no começo de uma nova carreira. Então, o jovem não tem mais essa pressa de querer conquistar tudo a qualquer custo, muito rapidamente, porque sabe que a jornada é longa”, diz. 

Na avaliação do especialista, o principal erro cometido na indústria jurídica por gestões mais tradicionais e clássicas é não querer entender o jovem e tentar mudar a forma como ele age e pensa, manter uma cultura de mercado que era exigida há 30 anos, por exemplo. “O que vale hoje é a qualidade da experiência, a qualidade do vínculo”, avalia.

Apesar dos avanços, essa é uma jornada lenta, que depende de iniciativas e oportunidades. E cabe aos mais velhos e líderes, de forma estratégica, auxiliar e abrir caminhos de mudanças, fomentando iniciativas e ações de diversidade e inclusão.

“Em nosso modelo de negócio, onde a advocacia é artesanal e sob medida, a figura do gestor estratégico é imprescindível para o desenvolvimento e motivação dos advogados mais jovens a fim garantir o padrão de excelência na prestação de serviços. O gestor tem a missão de guiar os passos do jovem profissional rumo ao objetivo traçado, seja pela melhor experiência na aplicação prática do Direito, seja incentivando a sua capacitação técnica contínua por meio da participação em demandas desafiadoras”, explica André Damiani, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados.

“O gestor atua na promoção da autoconfiança e da autonomia do jovem profissional, preparando-o para assumir responsabilidades cada vez maiores, sempre em conformidade com as exigências do negócio, preservando e perpetuando o padrão de excelência do trabalho”, afirma.

Mas boa parte das firmas faz pouco para promover o desenvolvimento desses advogados. Existe a crença, segundo os especialistas, de que muitos deles já possuem todo o conhecimento necessário para serem bem sucedidos.

Apesar da quantidade de novos profissionais que chegam ao mercado todos os anos, ainda hoje uma minoria de escritórios de advocacia se esforçam para desenvolver o potencial desses jovens com valores mais voltados ao que pensa a nova geração. E a grande maioria ainda segue o processo típico de avaliação e compensação. o estão relacionadas ao conhecimento jurídico: soft skills e habilidades emocionais, que costumam fazer a diferença quando questões complexas e delicadas devem ser resolvidas.

“Os jovens hoje são muito mais intensos e instáveis. É preciso trabalhar a resiliência dentro desse contexto, onde não existe mais segregação de profissional e pessoal. É tudo uma coisa só. O gestor tem de cuidar, de entender o que está acontecendo com a pessoa fora do ambiente de trabalho, ter uma conexão que se constrói no dia a dia, sem imposição. Essa conexão é construída com respeito, conversa e relacionamento diferenciado”, analisa Alfredo Zucca.

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Avesso do Direito

Cristina Kirchner: tentativa de homicídio ou crime impossível?

A vice-presidente da Argentina, Cristina Kirchner, foi vítima de um atentado. O atirador mirou a pistola na direção de seu rosto e puxou o gatilho; contudo, a arma não disparou.

Segundo a polícia local, o autor do atentado fez uso de uma pistola de fabricação argentina. Esse modelo, exige que se manobre o ferrolho para trás, para que a primeira munição do carregador ingresse na câmara e aí sim seja possível o disparo. 

No Brasil, o ato configura tentativa de homicídio, uma vez que punível o delito ainda que não consumado, nos termos do artigo art. 14, II, do Código Penal.

O crime tentado ocorre quando iniciada a execução, o delito não se completa por circunstâncias alheias à vontade do agente, ou seja, o agente queria produzir o resultado, realizou todos os atos necessários e, por algum motivo que não estava sob seu controle, o delito não se consuma.

No exemplo argentino, podem ser consideradas circunstâncias alheias à vontade do agente: a pronta intervenção de um policial ou o fato de a pistola haver falhado no momento exato da execução por erro de manuseio do tal ferrolho, partindo-se do pressuposto que estivesse realmente municiada.

Ocorre que a discussão merece um olhar diferente: e se a arma de fogo não pudesse ser disparada por defeito de fabricação ou de mal uso? 

Nesse caso entra em cena o chamado crime impossível previsto no artigo 17 do Código Penal Brasileiro. 

Qual a consequência prática? “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” 

Ora, somente a prova pericial da pistola poderá esclarecer se estava municiada e em perfeito estado de funcionamento. Fato é que, até o momento, a Senhora Kirchner, ao que tudo indica, foi salva pelo acaso.

a violência contra a mulher
Direito da Mulher

A violência contra a mulher e a criação do Programa Sinal Vermelho

A violência contra a mulher no Brasil ainda é uma realidade comprovada por dados. A cada dois minutos uma mulher é agredida no Brasil, colaborando para colocar o país na quinta colocação entre os que mais matam mulheres no mundo. 

Além disso, mais da metade delas (52%), mesmo sofrendo violência física ou psicológica, não realizou denúncia em face do agressor, tampouco procurou ajuda. De acordo com o levantamento realizado pelo Datafolha em fevereiro de 2020, por encomenda da ONG Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP) para avaliar o impacto da violência contra as mulheres no Brasil. 

Desse modo, para combater o significativo aumento de casos que evidenciam a violência contra a mulher, em junho de 2020, o Conselho Nacional de Justiça, em parceria com a Associação dos Magistrados Brasileiros, criou o Programa Sinal Vermelho.

O que é o Programa Sinal Vermelho? 

Trata-se de uma campanha que visa disseminar a ideia de que uma mulher, vítima de violência doméstica, desenhe um “X” — de preferência na cor vermelha — em sua mão ou em outro lugar perceptível, para que um terceiro possa acionar a polícia em nome da vítima. 

“A identificação do sinal poderá ser feita pessoalmente em repartições públicas e entidades privadas que participem do programa. E atendentes dessas organizações poderão encaminhar a vítima ao sistema de segurança pública.”

Confira abaixo um vídeo da campanha. 

A campanha virou lei, sancionada em 28 de julho de 2021, pelo presidente Jair Bolsonaro (Lei 14.188/2021), trazendo algumas inovações legislativas no combate à violência contra a mulher, dentre elas: 

  • o aumento de pena para o crime de lesão corporal contra mulher, por razões da condição de sexo feminino; 
  • inserção do tipo penal de violência psicológica contra mulher no Código Penal.

Vale destacar que as mulheres estão suscetíveis a diversas formas de violência, nomeadamente. E não somente a violência física, mas também a manipulação financeira e emocional e os abusos psicológicos.

Sobre a violência psicológica contra a mulher 

Dando ênfase à inserção do crime de violência psicológica contra a mulher no Código Penal, este passou a ser tipificado no artigo 147-B: 

“Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação.”

Desse modo, aquele que causar dano emocional que perturbe ou prejudique o desenvolvimento mental, degrade ou controle ações e comportamentos poderá ser responsabilizado penalmente. Isto apenas na hipótese de o infrator praticar o crime com o fim específico de causar dano emocional à vítima.

Ressalta-se, ainda, que a ocorrência do crime deve ser baseada em razões de gênero. Isto é, não basta o ato de praticar a violência contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar. É preciso que a motivação do acusado seja em razão do gênero, ou que a vulnerabilidade da ofendida seja decorrente da sua condição de mulher.

Importante ressaltar que, sendo um crime deixa vestígios — o próprio dano emocional à saúde da mulher —, necessário se faz a comprovação da materialidade. Ou seja, dos danos efetivamente causados, por meio da realização de exame de corpo de delito, mais precisamente, de perícia psicológica. 

A importância da transformação cultural para combater a violência contra a mulher no Brasil 

Evidentemente, a inserção do crime de violência psicológica contra a mulher no Código Penal visa coibir esse tipo de agressão, assegurando-se o direito à liberdade individual da vítima. 

No entanto, é notório que tão somente a inovação legislativa não basta para impedir que esse e outros tipos de agressões contra as mulheres continuem ocorrendo, característica estrutural da sociedade patriarcal.

Mais do que isso, é necessário promover a mudança cultural por meio de políticas públicas. Para evitar a violência contra a mulher e também para auxiliar e incentivar as vítimas a denunciarem e procurarem ajuda, tendo em vista que muitas vezes diante da vulnerabilidade, do medo e da ameaça estas se quedam inertes.

Artigo escrito pela advogada Lucie Antabi.
Eleições

Decisão do STF sobre Lei de Improbidade poderá influir nas eleições

O sócio fundadador André Damiani e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no JOTA

Em outubro de 2021, foi publicada a Lei 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). Entre as principais modificações feitas estão a exigência de conduta dolosa por parte do servidor para a configuração do ato de improbidade e a estipulação de novos prazos prescricionais.

Em relação ao primeiro ponto, a Lei de Improbidade admitia originalmente que o ato fosse praticado mediante dolo ou culpa. Com a alteração, o novo diploma prevê, expressamente, a necessidade de ato doloso para configuração da improbidade.

Quanto aos novos prazos prescricionais, o novo diploma estabeleceu o prazo de oito anos para prescrição, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Ademais, também passou a prever a possibilidade da prescrição intercorrente, cujo prazo será de quatro anos, ou seja, metade do prazo previsto anteriormente no caput.

Ocorre que a inovação legislativa não previu, expressamente, um regime de transição, ou seja, não estipulou como as mudanças incidiriam em nosso ordenamento jurídico, causando uma grande controvérsia acerca da aplicação retroativa das alterações.

A problemática chegou à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) por meio do ARE 843989/PR. Por 7 votos a 4, o Supremo decidiu pela irretroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa nos processos que já transitaram em julgado, tanto em relação aos atos culposos quanto aos novos prazos prescricionais.

Já em relação aos feitos em andamento nos quais há imputação de ato de improbidade, o STF acompanhou, por maioria, o voto do relator Alexandre de Moraes, que, de forma muito técnica, entendeu pela não “ultratividade” da norma revogada, ficando a cargo do juiz da causa, analisar caso a caso se houve dolo ou não na conduta do agente.

Isso porque os ministros, por maioria, entenderam que as ações de improbidade são de natureza civil, ou seja, não são regidas pelos princípios norteadores do Direito Penal, entre os quais está o da retroatividade da norma penal mais benéfica ao réu.

É justamente sob esse fundamento que o STF interpretou de maneira restritiva o artigo 5, inciso XL, da Constituição Federal, decidindo que a Carta Magna prevê a retroatividade da norma mais benéfica apenas nos casos de natureza penal, não alcançando outras áreas do Direito.

Todavia, este não nos parece ser o melhor entendimento. Conforme divergência apresentada, parte dos ministros defendeu a aplicação retroativa da norma mais benéfica aos acusados, em razão do inequívoco caráter sancionador da lei.

Isto é, em razão da similitude entre o Direito Sancionador Administrativo e o Direito Penal, seriam aplicáveis àquele os princípios deste.

Vale ressaltar que, nas palavras do ministro Gilmar Mendes, “as sanções reservadas aos atos de improbidade são graves e em grande parte equiparadas àquelas atreladas à prática de crime comum, conforme evidenciado pelo próprio artigo 15 da Constituição Federal, que em seu inciso III atribui à condenação criminal transitada em julgado a mesma consequência, no tocante aos direitos políticos, daquela atribuída às condutas ímprobas”.

Ainda, o entendimento firmado contraria julgado do próprio STF, que, nos autos do Mandado de Segurança 23.262/DF, reafirmou que o princípio da presunção da inocência (inciso LVII, do artigo 5º da Constituição), de natureza eminentemente penal, aplica-se aos processos administrativos sancionadores.

Certamente a recente decisão da Suprema Corte irá gerar consequências práticas, interferindo diretamente nas eleições 2022.

Imagine-se, por exemplo, que nas eleições de outubro tenhamos dois pretensos candidatos acusados da prática de ato de improbidade culposo, cometidos na mesma data.

Contudo, um dos processos foi mais célere e já alcançou seu trânsito em julgado, havendo condenação definitiva anterior ao dia 21 de outubro de 2021; esse candidato estaria impedido de se candidatar. De outro lado, o segundo processo contou com a morosidade do Judiciário e ainda tem recursos pendentes de análise. Este segundo candidato terá seu processo extinto – uma vez que não mais existe a figura culposa – e, consequentemente, sua candidatura validada.

É por tal razão que o entendimento firmado pelos ministros irá interferir na corrida eleitoral, havendo tratamento diferenciado para candidatos acusados de improbidade administrativa, na modalidade culposa, mesmo que tenham enfrentado acusações idênticas em períodos equivalentes.

Já em relação aos novos prazos prescricionais, os ministros entenderam, por maioria, que são dispositivos de natureza processual, devendo ser aplicados a partir da data de sua publicação, não retroagindo aos feitos pretéritos.

Muito embora parte da doutrina e da jurisprudência defenda a natureza processual dos prazos prescricionais, seus efeitos são produzidos no campo do direito material, uma vez que limitam o poder punitivo/sancionador do Estado: devem, portanto, retroagir.

Por sua vez, em relação ao prazo da prescrição intercorrente, ficou estabelecido que esta passará a vigorar apenas em relação aos feitos em andamento, tendo como prazo inicial para contagem a data de publicação da Lei 14.230/2021, ou seja, 21 de outubro de 2021.

De maneira acertada agiram os ministros, uma vez que a prescrição intercorrente é modalidade específica de prescrição, cujos contornos e finalidades a diferenciam da prescrição geral, estando atrelada à garantia constitucional da duração razoável do processo.

Assim, a prescrição intercorrente surge como fenômeno eminentemente processual, diferenciando-se da prescrição geral pelo seu prazo, pela contagem e pela finalidade.

Dessa forma, com o objetivo de coibir abusos no poder punitivo/sancionador do Estado, a nova Lei 14.230/2021 trouxe maior segurança jurídica para os administradores públicos que, muitas vezes, eram acusados e condenados de maneira genérica e leviana por erros de gestão, mas não por má-fé. É bom lembrar que o gestor inepto é diferente do gestor corrupto.

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Conjur

Print de conversa de Whatsapp antes de perícia é mero indício

O sócio fundadador André Damiani foi destaque no Conjur


A pergunta que boa parte das pessoas está se fazendo nestes dias é se uma conversa de Whatsapp pode ser considerada prova de um crime. E a resposta é uma só: depende. Na hipótese em que a Polícia Federal cumpriu mandados de busca e apreensão contra empresários que defenderam o golpe de Estado, com base nos trechos até agora veiculados pela mídia, nada existe de concreto capaz de tipificar crime contra o Estado democrático de Direito e suas instituições.

Em primeiro lugar, vital a comprovação técnica de quem é o autor das mensagens havidas como criminosas e a certeza de que o conteúdo não fora modificado.

É preciso saber que “print” de conversa de WhatsApp não é prova, mas apenas um indício. Somente após a validação pericial, o conteúdo extraído do aplicativo de mensagens será capaz de comprovar eventual conduta criminosa ou embasar potencial ação indenizatória.

 Ora, todo e qualquer conteúdo de rede social é suscetível à manipulação. Bem por isso, o acesso à integralidade das conversas em grupos de WhatsApp, obtida por meio da extração forense, é imprescindível para se verificar se não houve qualquer tipo de fraude, alterações ou edições daquele material, bem como se permitir a compreensão do exato contexto em que foram produzidas, dentre outros pontos essenciais para apuração imparcial dos fatos.

 Assim é que, antes da extração das evidências digitais pelo perito oficial e posterior análise do conteúdo pelas autoridades investigativas, toda e qualquer medida restritiva de direito fundamental, como quebra de sigilo bancário e bloqueio de contas bancárias, revela-se prematura e, inclusive, suscetível de anulação.

 A bem da verdade, é preciso cautela, sob pena de violação do próprio Estado democrático de Direito em razão do ímpeto investigativo desmedido, notadamente num período de ebulição política.

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Avesso do Direito

Conversa de WhatsApp é prova de crime?

Depende. Na hipótese em que a Polícia Federal cumpriu mandados de busca e apreensão contra empresários que defenderam o golpe de Estado, com base nos trechos até agora veiculados pela mídia, nada existe de concreto capaz de tipificar crime contra o Estado Democrático de Direito e suas instituições.

Em primeiro lugar, vital a comprovação técnica de quem é o autor das mensagens havidas como criminosas e a certeza de que o conteúdo não fora modificado. 

Precisamos saber que “print” de conversa de WhatsApp não é prova, mas apenas um indício. Somente após a validação pericial, o conteúdo extraído do aplicativo de mensagens será capaz de comprovar eventual conduta criminosa ou embasar potencial ação indenizatória.

Ora, todo e qualquer conteúdo de rede social é suscetível à manipulação. Bem por isso, o acesso à integralidade das conversas em grupos de WhatsApp, obtida por meio da extração forense, é imprescindível para se verificar se não houve qualquer tipo de fraude, alterações ou edições daquele material, bem como se permitir a compreensão do exato contexto em que foram produzidas, dentre outros pontos essenciais para apuração imparcial dos fatos.

Assim é que, antes da extração das evidências digitais pelo Perito Oficial e posterior análise do conteúdo pelas Autoridades Investigativas, toda e qualquer medida restritiva de direito fundamental, tais como, quebra de sigilo bancário e bloqueio de contas bancárias, revela-se prematura e, inclusive, suscetível de anulação.

A bem da verdade, é preciso cautela, sob pena de violação do próprio Estado Democrático de Direito em razão do ímpeto investigativo desmedido, notadamente num período de ebulição política.

Golpes

Conheça as 10 fraudes mais comuns que ocorrem nas empresas

O sócio fundadador André Damiani foi destaque no ContNews

Falar sobre fraudes dentro das empresas é sempre um tema muito complexo, por mais que todos saibam que elas ocorram com frequência, na maioria das vezes essas não são documentadas, nem mesmo punidas dentro das empresas.

Primeiramente é preciso entender o que são fraudes. Segundo o advogado trabalhista, sócio da Boaventura Ribeiro Advogados, Mourival Boaventura Ribeiro: “Fraude pode ser definida como a prática de qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever”.

José Augusto Barbosa, sócio da Audcorp, empresa especializada em auditoria, explica que: “A fraude, em via de regra, é praticada por funcionários ou terceiros envolvidos, consistindo entre outros, em desvios financeiros relatórios com omissões de receitas e aumento de despesas, desvios de itens de estoque, falsificação de registros de compras”.

Como ter certeza da fraudados?

Segundo José Augusto Barbosa a empresa pode descobrir que estão ocorrendo fraudes, a partir do surgimento de alguns indícios, alguns deles são: 

  • Diferenças apontadas entre os registros financeiros e contábeis, tais como: contas a receber, contas a pagar, custos de produção, etc;
  • Cruzamento de informações apuradas pela contabilidade da empresa com seus fornecedores, clientes e terceiros;
  • Diferenças de inventários físicos com os registrados em sistema informatizado;
  • Falta de documentação apropriada nas transações financeiras e operacionais da empresa 

As fraudes, depois de detectadas podem desencadear ações em duas frentes distintas, a primeira, trabalhista e a segunda no âmbito criminal, objetivando a apuração da prática de crime. Segundo André Damiani, sócio da Damiani Advogados Associados, a ação da empresa deve ser imediata ao perceber a fraude. 

Quais são os principais tipos de fraudes empresariais?

Segundo José Augusto, “as principais fraudes ocorrem geralmente nas áreas em que circulam as movimentações financeiras da empresa, em especial no caixa, estoques e contas a receber de clientes.” 

As 10 principais fraudes cometidas em uma empresa são:

  1. Furto — são muito comuns nas empresas, pode ocorrer com pequenas coisas como alguém levando embora materiais de escritório, contudo pode atingir grandes proporções;
  2. Apropriação indébita — o colaborador de posse de algo da empresa passa a contar isso como sendo dele, como o caso de computadores e outros maquinários. A diferença com o furto é que naquele caso a coisa alheia móvel é subtraída não estando na posse do agente da ação, diferente da apropriação indébita em que o agente ativo já possui a posse ou detenção da coisa.
  3. Desvio financeiro — muito comum nas áreas financeiras e comerciais das empresas, pode ocorrer com as pessoas direcionando recebíveis para suas contas pessoais por exemplo. Ação pode ser facilitada por falta de sistemas.
  4. Desperdício voluntário — em muitos casos colaboradores não motivados ou sem comprometimento permitem que a empresa perca valores ou peças por gosto, como em casos de mau uso ou até mesmo desmazelo.
  5. Corrupção — esta pode ser configurada de diferentes formas, como suborno, em que é dado dinheiro a uma pessoa para que ela aceite agir de forma desonesta; propina, em que é pago um montante ao indivíduo para que ele libere alguma atividade sobre a qual tem determinado poder e, superfaturamento, que consiste em cobrar um valor maior do que o que foi gasto realmente em uma nota. Um exemplo é a pessoa pedir vantagem para fechar um negócio.
  6. Fraudes em gastos pessoais – quando algum colaborador usa determinado instrumento da empresa em benefício próprio. Por exemplo usar o carro da companhia para realização de um compromisso não relacionado com o trabalho; usar o cartão corporativo para gastos pessoais e; abastecer o veículo para uso próprio com o vale combustível empresarial.
  7. Extravio ou falsificação de recibos e comprovantes – Situação em que um colaborador perde ou até mesmo falsifica os comprovantes de despesas corporativas, a fim de reembolsar um valor maior do que o que foi gasto. Quando não há auxílio da tecnologia para controle desses documentos, a chance de fraudes pode aumentar ainda mais.
  8. Despesas não autorizadas – acontece quando algum colaborador gasta mais do que deveria em viagens corporativas, adquirindo serviços desnecessários. Isso pode ocorrer, principalmente, se a sua empresa não tem uma política de reembolso e uma de gastos com viagens corporativas bem definidas.
  9. Despesas duplicadas – ocasião em que algum colaborador usa a mesma nota para pedir reembolso duas vezes. Essa fraude se dá, sobretudo, em empresas que conferem os recibos de forma manual. Dessa forma, essa pessoa consegue ser ressarcida duplamente, ficando com um valor reembolsado maior.
  10. Despesas escondidas – ocorre quando o colaborador, em serviço externo, pede para que os donos de estabelecimentos em que consumiram insiram um produto diferente na nota fiscal. Isso acontece, por exemplo, para esconder gastos com bebidas e cigarros. Assim, o colaborador consegue o reembolso mentindo sobre o que consumiu.

Prevenção de fraudes nas empresas

O combate de fraudes nas empresas tem como o melhor caminho a prevenção. “A adoção de procedimentos internos claros envolvendo elaboração de relatórios e prestação de contas sempre acompanhadas de notas fiscais e checagem periódica destas”, explica Mourival Ribeiro.

Ele complementa que há a necessidade de regulamento empresarial e normas de compliance objetivando que todos na empresa tenham consciência dos procedimentos éticos a serem observados, a empresa também não deve ser condescendente com desvios de conduta e, uma vez identificado estes, deve agir imediatamente. 

André Damiani complementa que “infelizmente algumas empresas só se lembram de fazer uma gestão de riscos quando a própria organização está em meio a uma crise”. 

Segundo ele algumas ações são fundamentais na empresa como monitoramento de processos, pessoas e tecnologias, criação de um código de ética moldado para cada tipo de negócio/empresa, implementação de canal de denúncias, dentre outras coisas, certamente mitigará os riscos. 

Outro caminho para combater as fraudes são realizações constantes de auditorias. “Com o objetivo de impedir a ocorrência de fraudes, as empresas devem evitar que a realização e autorização de pagamento sejam realizadas pela mesma pessoa. Caso isso não ocorra, o auditor contábil quando da realização do seu trabalho, indicará que há indícios de possibilidade de fraude na organização”, finaliza o sócio da Audcorp.

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Desmistificando o Direito Penal Econômico e sua aplicação

Você já ouviu falar em Direito Penal Econômico? Quando falamos sobre Direito Penal, uma imagem de crimes violentos, como assassinatos, roubos e sequestro, vem à mente de boa parte das pessoas. De outro lado, são poucas as que pensam em delitos contra a ordem econômica, o sistema financeiro, as finanças públicas, as relações de trabalho, a ordem tributária e, até mesmo, o meio ambiente, certo?

Por isso, elaboramos este artigo para explicar um pouco o que é o Direito Penal Econômico e como se dá a sua aplicação. 

O que é Direito Penal Econômico?

De uma forma bem direta, esqueça a ideia de que o Direito Penal Econômico é uma ramificação do Direito Econômico, porque não é.


O Direito Penal Econômico é um conjunto de normas jurídico-penais, cujo objetivo é defender a ordem socioeconômica. 

Ele surgiu no início do século XX, resultante de crises econômicas e guerras. Foi basicamente uma tentativa desesperada do Estado em combater o descontrole econômico.

O que é um delito econômico?

O conceito de crime ou delito econômico, em sentido amplo, consiste na infração à Lei penal capaz de colocar em risco a ordem ou a vida econômica do Estado.

Você conhece a expressão “crimes de colarinho branco”? Pois bem, são estes os delitos que são objeto do Direito Penal Econômico.

Essa expressão, cunhada em 1939, foi utilizada inicialmente para fazer referência aos crimes praticados por pessoas consideradas importantes e da chamada “alta sociedade”, no âmbito de suas  atividades profissionais.

Por exemplo, temos na legislação brasileira os crimes contra o sistema financeiro nacional, tratado pela lei n° 7.492/86 e os crimes contra a ordem econômica e tributária, que se encontram descritos na lei n° 8.137/90.

Conhecendo o alvo dos delitos econômicos

Contra quem são praticados os crimes financeiros? Essa é fácil de responder. O alvo do delito econômico é, em última análise, a economia de livre mercado. Dessa forma, o Direito Penal Econômico tem a finalidade de proteger a própria estrutura econômica do país.

Nessa linha de ideias, vejamos como a Ordem Econômica está descrita na Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 

I – soberania nacional; 

II – propriedade privada; 

III – função social da propriedade; 

IV – livre concorrência; 

V – defesa do consumidor; 

VI – defesa do meio ambiente; 

VII – redução das desigualdades regionais e sociais; 

VIII – busca do pleno emprego; 

IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. – Constituição Federal.  

Com efeito, os crimes praticados contra a ordem econômica resultam em sérios danos à sociedade. Isso porque, além da perversão das relações privadas do mercado financeiro, os valores desviados, roubados ou sonegados, impactam diretamente na organização das finanças públicas,  em prejuízo ao desenvolvimento econômico da nação e, por consequência, à população do país.

Aplicação direta do Direito Penal Econômico 

Vamos pensar nos crimes de sonegação fiscal que, infelizmente, acontecem com frequência. Esse tipo de crime é responsável por lesar os cofres públicos em bilhões de reais, os quais deveriam ser destinados a investimentos necessários à população. 

O Direito Penal Econômico é o regramento que busca coibir e reprimir esta prática, evitando, assim, que ela afete o sistema tributário nacional. Além disso, prevê mecanismos de redução de danos ao erário que levam ao pagamento do tributo sonegado em troca da extinção da punibilidade.

Ainda, o Direito Penal Econômico não atua apenas sobre as relações macroeconômicas que impactam diretamente na administração pública, mas também resguarda a ordem econômica por meio da tutela das relações privadas no âmbito da microeconomia. 

Por exemplo, as relações de consumo (compra e venda, exposição à venda, divulgação, precificação etc., de produtos e serviços; relação entre oferta e procura, entre outros aspectos).

Para que se tenha uma noção mais detalhada sobre o Direito Penal Econômico, trouxemos  o art. 7 da lei n° 8.137/90, que é uma das leis desta área específica do Direito Penal. 

Acompanhe uma lista de ações que configuram crimes contra as relações de consumo que atingem, de forma indireta, a ordem econômica:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;

II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;

IV – fraudar preços por meio de:

a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;

c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;

V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;

VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;

VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;

IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa

Pois bem, como comentado anteriormente, o Direito Penal Econômico se propõe a tutelar inclusive as relações microeconômicas (como as relações de consumo). O objetivo é prevenir crises econômicas que se iniciam pela repetição irrefreada desses tipos de condutas que podem levar a um desequilíbrio do mercado. 

Como se vê, são crimes não tão visíveis, como um roubo no meio da rua, ou um caso óbvio de injúria racial direta, pelo contrário, “parecem não existir”. No entanto, seu resultado é tão ou mais danoso. 

Por fim, o mais penoso meio de controle e autoridade no convívio em sociedade, que é o Direito Penal, teve que se direcionar para a proteção da ordem econômica para inibir práticas desse tipo. 

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LGPD

O que muda com o projeto que altera a LGPD em questões criminais?

O sócio Diego Henrique foi destaque no portal Lexlatin

Advogados especialistas em proteção de dados fazem um alerta sobre o Projeto de Lei 1.515/22, que tramita em caráter conclusivo na Câmara dos Deputados. O texto trata da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) em casos de segurança pública e de investigação e repressão de infrações penais. O objetivo é regulamentar um artigo da LGPD que prevê regra específica para tratamento de dados pessoais nesses casos.

A proposta ainda será analisada pelas comissões de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática; de Relações Exteriores e de Defesa Nacional; de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; e de Constituição e Justiça e de Cidadania antes de seguir para o Senado. 

O advogado Bruno Guerra de Azevedo, sócio na área de LGPD e Direito Digital do escritório SGMP Advogados, explica que o objetivo da proposta é dar maior segurança jurídica sobre a matéria, com o estabelecimento de critérios para o manejo de dados pessoais pelas autoridades e empresas contratadas, mas critica a extensão da liberdade de uso das informações pelo poder público.

“Do modo como está construído, o PL afronta diversos direitos fundamentais, cerceia liberdades civis e cria meios para que o Estado e seus parceiros privados controlem de modo autoritário a vida e a intimidade dos cidadãos, possibilitando ainda o compartilhamento de informações pessoais com agências de segurança pública internacionais fora das hipóteses previstas na LGPD, no Marco Civil da Internet e na Constituição Federal”, alerta.

Para o especialista, o projeto acaba exercendo um papel divergente do objetivo apontado pelo seu relator, ignorando as previsões do artigo 7º da LGPD e diversos direitos instituídos em leis próprias. Com isso, acaba criando um mecanismo desproporcional de intervenção e controle estatal sobre a vida privada dos titulares de dados e que pode ser usado de maneira indevida pelas autoridades públicas mal-intencionadas, seus parceiros e governos estrangeiros.

Beatriz Haikal, sócia das áreas de Proteção de Dados e Regulatório de Novas Tecnologias do BBL Advogados, defende que a iniciativa é necessária e vem em boa hora — ainda que com atraso — diante da lacuna deixada pelo artigo 4º da LGPD e da inércia em relação à tramitação do anteprojeto, que até hoje não foi apreciado na Câmara dos Deputados, após dois anos da entrada em vigor da LGPD. “O PL adquire ainda mais relevância após a promulgação da Emenda Constitucional 115, que tratou de incluir a proteção de dados pessoais no rol do art. 5º da Constituição Federal, tornando-se cláusula pétrea”, lembra. 

O artigo 4º da LGPD em vigor exclui sua aplicação nos casos em que o tratamento seja necessário para os fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, atividades de investigação e repressão de infrações penais. Esse tratamento, lembra a advogada, deve ser regulado por legislação específica “com previsão de medidas proporcionais para conciliar o interesse público e a privacidade do titular, tarefa delicada e espinhosa, mas necessária”. 

Beatriz reconhece que o desenvolvimento tecnológico já possibilitou avanços nas investigações criminais, mas ressalta que “devem ser estabelecidos os parâmetros para questões importantes como a intimidade dos investigados e seus direitos, monitoramento, coleta de provas, compartilhamento de dados — inclusive envolvendo a transferência internacional — e sanções em caso de descumprimento das disposições legais, dentre outras”, analisa. 

Facilidade de compartilhar dados agravará risco de vazamentos

Para Gabriel Tonelli Pimenta, especialista em Contratos e LGPD no escritório GVM Advogados, o compartilhamento facilitado expõe os dados a riscos agravados. Isso porque uma vez que a movimentação dos dados entre os bancos de dados demanda proteção específica, criando ainda mais terreno para vazamentos e roubos de informações e, portanto, não deve ser encarado com maior flexibilidade, mas sim mantida a rigidez no que diz respeito ao compartilhamento”, alerta outro advogado,

Segundo ele, a redução de garantias e aumento de exposição gera insegurança, “que é potencializada pela criação de atenuantes em caso de infrações, reduzindo, nos casos do mencionado PL, a severidade que a LGPD estabeleceu para garantir o seu estrito cumprimento.” 

Pimenta afirma ainda que o projeto, ao possibilitar o adiamento, limitação ou recusa da prestação de informações pelo poder público e concessão de acesso aos dados. “Afronta o fundamento da autodeterminação informativa e o princípio do livre acesso aos dados pessoais, ambos estabelecidos pela LGPD e que deveriam ser respeitados na elaboração da proposta”.

Para o criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados e especialista em Compliance, o texto da proposta legislativa é resolve algumas questões importantes. “A regulamentação e a vigília sobre o tratamento de dados nas atividades mencionadas no projeto encontram guarida na Constituição Federal, porquanto imprescindível à garantia da privacidade, intimidade e liberdade individual, bem como à soberania nacional”, analisa.

Leia na íntegra

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