O advogado e sócio André Damiani foi destaque no portal R7
Os ministros do Supremo Tribunal Federal devem julgar nesta quarta-feira (8) uma ação que questiona trechos de uma norma, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, que criou regras para permitir visitas íntimas em presídios de segurança máxima. Ao redor do mundo (veja exemplos mais abaixo), a Justiça de outros países se divide em permitir ou não a seus detentos que tenham direito a encontros reservados.
Os ministros vão analisar uma ação apresentada pelo Instituto Anjos da Liberdade e pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim). De acordo com o texto da norma, a visita conjugal fica restrita à comprovação de casamento ou união estável entre as partes, ou por meio de uma declaração firmada pelo casal.
Também não é admitido mais de um cadastro de pessoas autorizadas para a visita conjugal. A substituição da pessoa cadastrada deve observar o prazo mínimo de 12 meses, contados a partir da indicação de cancelamento do cadastro anterior.
Desde janeiro deste ano, visitas íntimas estão proibidas no sistema prisional em Goiás. Foi promulgada uma lei que veta esse tipo de encontro entre presos e pessoas de fora da cadeia sob a justificativa de que representa um risco à segurança pública.
Como é pelo mundo
• Irã, Arábia Saudita e Israel: prisioneiros casados têm permissão de receber visitas de esposas. • México: permite as visitas íntimas entre pessoas do mesmo sexo. • Canadá: o sistema de visitas íntimas acontece a cada dois meses; os prisioneiros recebem o direito de passar 72 horas com suas esposas e seus familiares em um apartamento mantido pelo sistema prisional. • Inglaterra, Escócia, País de Gales e Irlanda do Norte: não permitem visitas conjugais nas prisões, mas os detentos de baixo risco podem receber licenças para ir em casa ver os familiares. • Estados Unidos: o privilégio existe apenas em quatro estados (Washington, Califórnia, Nova York e Connecticut) e em cadeias estaduais; o contato em presídios de segurança máxima só é feito por meio de divisória e telefone.
Juristas têm opiniões diferentes
A norma do Ministério da Justiça e Segurança Pública que limita o acesso de pessoas à visita íntima em presídios federais divide a opinião de juristas. Nessas penitenciárias há presos considerados mais perigosos, e a vigilância é diferenciada. Para o criminalista Adriano Alves, o ponto que talvez apresente maior prejuízo legal ao preso é o condicionamento ao bom comportamento para possibilitar a visita, mas ele concorda com a parte da comprovação conjugal.
A questão da comprovação documental da relação conjugal faz todo sentido, para dar certo controle ao sistema prisional. Caso não haja um controle mínimo documental para visita íntima, seria impossível realizar um controle, possibilitando, inclusive, a organização de atividades ilegais. ADRIANO ALVES, CRIMINALISTA
Para a criminalista Mariana Monteiro de Castro, a resolução do ministério se mostra adequada às diretrizes das Regras de Mandela e Bangkok, dos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Europeia de Direitos Humanos.
“A norma afirma que, retirando-se os vínculos familiares dos presos, esvaem-se também quaisquer perspectivas de ressocialização dos detentos. É dever do Estado proporcionar a preservação dos vínculos familiares, sendo que o direito à família, os princípios constitucionais da reintegração do preso à sociedade e o direito à visita íntima consolidam tal dever”, disse.
Para o especialista em direito penal Rodrigo Barbosa, a portaria é absolutamente inconstitucional e viola não apenas garantias constitucionais, mas também diversos tratados internacionais de direitos humanos. “O que o Ministério da Justiça tentou fazer é criar um tipo de pena não previsto no ordenamento jurídico”, afirma.
Especialista em direito penal econômico, André Damiani afirma que os trechos que regulamentam a visita íntima no interior das penitenciárias federais violam frontalmente princípios constitucionais, entre os quais o da dignidade da pessoa humana.
“A Constituição assegura ao cidadão preso a assistência da família, e a Lei de Execução Penal prevê, entre os direitos do preso, a visita do cônjuge ou companheiro”, afirma.
Os advogados André Damiani e Diego Henrique foram destaques no portal Monitor do Mercado
O início do ano de 2023 para o mercado financeiro brasileiro foi marcado por um fato histórico e inédito: a Americanas, uma das maiores varejistas do país, anunciou uma “inconsistência” contábil que ocultava, até então, um prejuízo aproximado de R$ 20 bilhões. Em poucos dias as ações da empresa listada em bolsa “derreteram” e a companhia perdeu quase 80% do seu valor de mercado. Pouco tempo depois a Americanas entrou com pedido de Recuperação Judicial.
Sob o aspecto econômico-financeiro, as consequências são devastadoras. E sob o aspecto jurídico-penal?
De um lado, tem-se falado de maneira bastante genérica em potencial fraude perpetrada pelos administradores da gigante varejista. De outro, é sabido que a CVM instaurou processo administrativo para investigar a ocorrência de “insider trading”, prática que configura tanto ilícito administrativo quanto penal.
Nesse sentido, o art. 27-D da Lei nº 6.385/79 comina pena de um a cinco anos de reclusão e multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida, para quem utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários.
Ainda, incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor. Bem por isso, o insider trading é prática desleal que pode colocar em risco o bom funcionamento da Bolsa de Valores.
Trocando em miúdos, o delito acontece quando alguém toma conhecimento de algum fato relevante antes de todo mundo, e se vale desta informação para negociar ativos no mercado e lucrar de maneira indevida. Isto porque, o insider consegue antecipar os movimentos do mercado com informações ainda desconhecidas do público, por exemplo, comprando antecipadamente uma ação cujo preço irá disparar quando a tal notícia relevante vier a público. No caso da Americanas constatou-se que a quantidade de operações apostando na queda das ações da varejista (short) logo antes da divulgação do fato relevante que atordoou o mercado (a inconsistência contábil na ordem de R$ 20 bilhões), ocorrera em patamares muito elevados, dando indícios de que alguém já sabia da contaminação dos papéis.
Além disso, outras operações envolvendo as ações da Americanas (opções de venda e de compra) ocorridas pouco antes do fechamento do pregão que antecedeu a divulgação da “inconsistência” também chamaram a atenção de especialistas por um volume de movimentação anormal, muito acima da média.
Nesse cenário de operações atípicas, os próprios diretores da empresa já vinham há alguns meses vendendo sistematicamente os papéis da companhia, chegando a um total de mais de R$ 200 milhões em operações deste tipo desde o último semestre, comportamento este que, se comprovado, pode se constituir em indício de práticas criminosas diversas.
Nesse particular, não é raro que práticas contábeis pouco ortodoxas no âmbito empresarial acabem por sair do controle e configurar delitos variados ou, pior, sejam essas, na verdade, uma tentativa de maquiar os crimes perpetrados de forma deliberada.
De uma forma ou de outra, os ilícitos vão desde uma simples falsidade documental à famigerada lavagem de dinheiro, passando por crimes falimentares, contra o sistema financeiro e contra a ordem tributária, com penas que vão de um até dez anos de prisão de forma cumulativa, ou seja, somando-se a pena de cada crime cometido.
Dito isso, é preciso ressaltar que erros de contabilidade não configuram qualquer ilícito penal per si. Contudo, “inconsistências contábeis” no montante de R$ 20 bilhões carregam uma infinidade de questões a serem respondidas e, certamente, não foi o gato que comeu essa dinheirama.
*André Damiani, especialista em Direito Penal Econômico, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados
**Diego Henrique, advogado criminalista, sócio do Damiani Sociedade de Advogados
Reportagem do site Movimento Econômico sobre fraudes dentro de empresas traz comentários do sócio fundador, André Damiani.
Falar sobre fraudes dentro das empresas é sempre um tema muito complexo, por mais que todos saibam que elas ocorram com frequência, na maioria das vezes essas não são documentadas, nem mesmo punidas dentro das empresas.
Estudo da Kroll intitulado Relatório Global de Fraude e Risco, edição de 2021/22, indicou que nos últimos três anos as perdas por fraudes impactaram 95% das empresas brasileiras. Por isso, as companhias precisam reforçar a fiscalização. Os tipos de fraudes também evoluíram na pandemia, diante das mudanças na forma de trabalho e no acesso a redes corporativas.
Primeiramente é preciso entender o que são fraudes. Segundo o advogado trabalhista, sócio da Boaventura Ribeiro Advogados, Mourival Boaventura Ribeiro: “Fraude pode ser definida como a prática de qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever”.
José Augusto Barbosa, sócio da Audcorp, empresa especializada em auditoria, explica que: “A fraude, em via de regra, é praticada por funcionários ou terceiros envolvidos, consistindo entre outros, em desvios financeiros relatórios com omissões de receitas e aumento de despesas, desvios de itens de estoque, falsificação de registros de compras”.
Indícios
Segundo José Augusto Barbosa a empresa pode descobrir que estão ocorrendo fraudes a partir do surgimento de alguns indícios, alguns deles são:
Diferenças apontadas entre os registros financeiros e contábeis, tais como: contas a receber, contas a pagar, custos de produção, etc;
Cruzamento de informações apuradas pela contabilidade da empresa com seus fornecedores, clientes e terceiros;
Diferenças de inventários físicos com os registrados em sistema informatizado;
Falta de documentação apropriada nas transações financeiras e operacionais da empresa
As fraudes, depois de detectadas podem desencadear ações em duas frentes distintas, a primeira, trabalhista e a segunda no âmbito criminal, objetivando a apuração da prática de crime. Segundo André Damiani, sócio da Damiani Advogados Associados, a ação da empresa deve ser imediata ao perceber a fraude.
Segundo José Augusto, “as principais fraudes ocorrem geralmente nas áreas em que circulam as movimentações financeiras da empresa, em especial no caixa, estoques e contas a receber de clientes.”
As 10 principais fraudes
Furto — são muito comuns nas empresas, pode ocorrer com pequenas coisas como alguém levando embora materiais de escritório, contudo pode atingir grandes proporções;
Apropriação indébita — o colaborador de posse de algo da empresa passa a contar isso como sendo dele, como o caso de computadores e outros maquinários. A diferença com o furto é que naquele caso a coisa alheia móvel é subtraída não estando na posse do agente da ação, diferente da apropriação indébita em que o agente ativo já possui a posse ou detenção da coisa.
Desvio financeiro — muito comum nas áreas financeiras e comerciais das empresas, pode ocorrer com as pessoas direcionando recebíveis para suas contas pessoais por exemplo. Ação pode ser facilitada por falta de sistemas.
Desperdício voluntário — em muitos casos colaboradores não motivados ou sem comprometimento permitem que a empresa perca valores ou peças por gosto, como em casos de mau uso ou até mesmo desmazelo.
Corrupção — esta pode ser configurada de diferentes formas, como suborno, em que é dado dinheiro a uma pessoa para que ela aceite agir de forma desonesta; propina, em que é pago um montante ao indivíduo para que ele libere alguma atividade sobre a qual tem determinado poder e, superfaturamento, que consiste em cobrar um valor maior do que o que foi gasto realmente em uma nota. Um exemplo é a pessoa pedir vantagem para fechar um negócio.
Fraudes em gastos pessoais – quando algum colaborador usa determinado instrumento da empresa em benefício próprio. Por exemplo usar o carro da companhia para realização de um compromisso não relacionado com o trabalho; usar o cartão corporativo para gastos pessoais e; abastecer o veículo para uso próprio com o vale combustível empresarial.
Extravio ou falsificação de recibos e comprovantes – Situação em que um colaborador perde ou até mesmo falsifica os comprovantes de despesas corporativas, a fim de reembolsar um valor maior do que o que foi gasto. Quando não há auxílio da tecnologia para controle desses documentos, a chance de fraudes pode aumentar ainda mais.
Despesas não autorizadas – acontece quando algum colaborador gasta mais do que deveria em viagens corporativas, adquirindo serviços desnecessários. Isso pode ocorrer, principalmente, se a sua empresa não tem uma política de reembolso e uma de gastos com viagens corporativas bem definidas.
Despesas duplicadas – ocasião em que algum colaborador usa a mesma nota para pedir reembolso duas vezes. Essa fraude se dá, sobretudo, em empresas que conferem os recibos de forma manual. Dessa forma, essa pessoa consegue ser ressarcida duplamente, ficando com um valor reembolsado maior.
Despesas escondidas – ocorre quando o colaborador, em serviço externo, pede para que os donos de estabelecimentos em que consumiram insiram um produto diferente na nota fiscal. Isso acontece, por exemplo, para esconder gastos com bebidas e cigarros. Assim, o colaborador consegue o reembolso mentindo sobre o que consumiu.
Prevenção
O combate de fraudes nas empresas tem como o melhor caminho a prevenção. “A adoção de procedimentos internos claros envolvendo elaboração de relatórios e prestação de contas sempre acompanhadas de notas fiscais e checagem periódica destas”, explica Mourival Ribeiro
Ele complementa que há a necessidade de regulamento empresarial e normas de compliance objetivando que todos na empresa tenham consciência dos procedimentos éticos a serem observados, a empresa também não deve ser condescendente com desvios de conduta e, uma vez identificado estes, deve agir imediatamente.
André Damiani complementa que “infelizmente algumas empresas só se lembram de fazer uma gestão de riscos quando a própria organização está em meio a uma crise”.
Segundo ele algumas ações são fundamentais na empresa como monitoramento de processos, pessoas e tecnologias, criação de um código de ética moldado para cada tipo de negócio/empresa, implementação de canal de denúncias, dentre outras coisas, certamente mitigará os riscos.
Outro caminho para combater as fraudes são realizações constantes de auditorias. “Com o objetivo de impedir a ocorrência de fraudes, as empresas devem evitar que a realização e autorização de pagamento sejam realizadas pela mesma pessoa. Caso isso não ocorra, o auditor contábil quando da realização do seu trabalho, indicará que há indícios de possibilidade de fraude na organização”, finaliza o sócio da Audcorp.
De uma forma ampla, o Direito Penal pode ser classificado como um conjunto de normas, valorações e princípios que têm a finalidade de proteger bens jurídicos Tudo isso para reprimir condutas que coloquem em risco esses bens por meio da imposição de uma pena.
Para isso, a sistemática material penal prevê a existência de normas proibitivas e norma imperativas.
Em relação às normas proibitivas, são dispositivos que vedam uma determinada conduta. Como, por exemplo, temos o artigo 121 do Código Penal, que prevê a pena de seis a vinte anos para aquele que “matar alguém”.
Como funciona a Lei Penal
Como regra, as condutas criminalizadas pela Lei Penal se configuram mediante atuação ativa do agente; por isso, são chamados de crimes comissivos. Em síntese, esse tipo de delito ocorre quando o autor praticar uma conduta vedada pelo ordenamento jurídico.
Por sua vez, as normas imperativas são aquelas que exigem do agente a realização de uma determinada conduta. A título de exemplo, temos o artigo 135 do Código Penal, que prevê o crime de omissão de socorro para aquele que
“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”.
O que é um crime omissivo?
Dessa maneira, estamos diante dos chamados crimes omissivos quando o agente não faz o que lhe é juridicamente ordenado, ou seja, se abstém de cumprir uma determinada conduta que lhe é imposta pela legislação.
Nessa linha de ideias, interessante destacar que o crime omissivo divide-se em duas categorias: próprio e impróprio.
Crime omissivo próprio
O crime omissivo próprio, também chamado de crime omissivo puro, consiste numa desobediência a uma norma mandamental, a que determina a prática de uma conduta que não é realizada pelo agente, como no caso do artigo 135, CP, acima referido.
Nesses delitos, basta a abstenção para consumação do delito, sendo irrelevante o resultado.
Crime omissivo impróprio
Já o crime omissivo impróprio, também chamado de crime comissivo por omissão, há um dever de agir imposto pela norma a fim de evitar um resultado concreto.
É o que acontece quando a mãe de uma criança deixa de alimentá-la, provocando sua morte. No caso, por meio de uma conduta omissiva (deixar de alimentar) a mãe pratica um crime comissivo “matar alguém” e responderá por homicídio doloso.
Sendo assim, o ordenamento jurídico prevê sanção tanto para aquele que praticar uma conduta vedada, nos casos de crimes comissivos, quanto para aquele que se abster do dever legal de agir, incidindo nas hipóteses de crimes omissivos próprios e/ou impróprios, a depender do caso concreto.
Diego Henrique
Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Pós-Graduado em Compliance pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM.
De uma forma ampla, o Direito Penal pode ser classificado como um conjunto de normas, valorações e princípios que, devidamente sistematizados, têm a finalidade de proteger bens jurídicos, reprimindo condutas que coloquem em risco esses bens por meio da imposição de uma pena.
Para isso, a sistemática material penal prevê a existência de normas proibitivas e norma imperativas.
Em relação às normas proibitivas, são dispositivos que vedam uma determinada conduta. Como, por exemplo, temos o artigo 121 do Código Penal, que prevê a pena de seis a vinte anos para aquele que “matar alguém”.
Como funciona a Lei Penal
Como regra, as condutas criminalizadas pela Lei Penal se configuram mediante atuação ativa do agente; por isso, são chamados de crimes comissivos. Em síntese, esse tipo de delito ocorre quando o autor praticar uma conduta vedada pelo ordenamento jurídico.
Por sua vez, as normas imperativas são aquelas que exigem do agente a realização de uma determinada conduta. A título de exemplo, temos o artigo 135 do Código Penal, que prevê o crime de omissão de socorro para aquele que
“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”.
O que é um crime omissivo?
Dessa maneira, estamos diante dos chamados crimes omissivos quando o agente não faz o que lhe é juridicamente ordenado, ou seja, se abstém de cumprir uma determinada conduta que lhe é imposta pela legislação.
Nessa linha de ideias, interessante destacar que o crime omissivo divide-se em duas categorias: próprio e impróprio.
Crime omissivo próprio
O crime omissivo próprio, também chamado de crime omissivo puro, consiste numa desobediência a uma norma mandamental, a que determina a prática de uma conduta que não é realizada pelo agente, como no caso do artigo 135, CP, acima referido.
Nesses delitos, basta a abstenção para consumação do delito, sendo irrelevante o resultado.
Crime omissivo impróprio
Já o crime omissivo impróprio, também chamado de crime comissivo por omissão, há um dever de agir imposto pela norma a fim de evitar um resultado concreto.
É o que acontece quando a mãe de uma criança deixa de alimentá-la, provocando sua morte. No caso, por meio de uma conduta omissiva (deixar de alimentar) a mãe pratica um crime comissivo “matar alguém” e responderá por homicídio doloso.
Sendo assim, o ordenamento jurídico prevê sanção tanto para aquele que praticar uma conduta vedada, nos casos de crimes comissivos, quanto para aquele que se abster do dever legal de agir, incidindo nas hipóteses de crimes omissivos próprios e/ou impróprios, a depender do caso concreto.
Diego Henrique
Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Pós-Graduado em Compliance pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM.
O Direito Penal de emergência é um instrumento autoritário de política criminal que aposta no enrijecimento das leis penais como forma de responder a casos que ganham a atenção da população.
Como consequência, esses casos acabam causando grande repercussão social, fenômeno este potencializado pela pressão midiática.
Qual é a origem do Direito Penal de emergência?
Fruto do imediatismo, com objetivo de atender o clamor popular e, por consequência, angariar capital político, o Direito Penal de emergência representa uma grave ameaça a direitos e garantias fundamentais.
Isso porque as medidas adotadas são desproporcionais, autoritárias e inadequadas ao fim que se propõem, qual seja, a redução da criminalidade.
Em outras palavras, as medidas adotadas têm efeito meramente simbólico, ou seja, atendem à demanda da opinião pública, aplacando os ânimos punitivistas, mas não produzem qualquer resultado útil na real solução do problema.
Exemplos de Direito Penal de emergência no Brasil
Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)
No Brasil, é exemplo do Direito Penal de emergência a criação do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pela Lei 10.792/03.
Essa legislação foi elaborada em resposta à pressão midiática e política que decorreu de rebeliões em presídios em São Paulo e no Rio de Janeiro.
Assim, o RDD inaugurou uma nova política penitenciária de exceção, marcada pelo confinamento extremo, consolidando-se como uma das formas de pena mais cruéis e degradantes no Brasil.
No entanto, ao contrário do que pensou a opinião pública, fomentada pela mídia, as causas para do problema a serem enfrentadas não eram ausência de legislação ou a previsão de dispositivos brandos.
A verdadeira causa é a política criminal de encarceramento em massa adotada, que lota nosso sistema carcerário, gerando um “Estado de Coisas Inconstitucional”, como bem reconheceu o Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 347/DF).
Dessa forma, ao revés do que pretendeu o legislador emergencista, crise penitenciária brasileira, que representa um problema histórico, não apenas deixou de ser enfrentada como permanece até hoje, agravando-se cada vez mais.
Isto é, mesmo após quase 20 anos de vigência da lei mais dura, o problema continua sem solução.
Lei dos Crimes Hediondos
Também, não podemos deixar de citar a criação da Lei dos Crimes Hediondos.
A legislação foi aprovada em caráter de urgência após notícias que causaram comoção social, mas que em nada contribuiu para a diminuição dos crimes violentos. Por exemplo, o caso de sequestro do empresário Abílio Diniz e do publicitário Roberto Medina, no início da década de 90.
Lei Maria da Penha e Lei do Feminicídio
O mesmo se diga a respeito das diversas legislações criadas com a finalidade de conferir maior proteção à mulher.
A despeito da dos mais de 16 anos de vigência da famigerada Lei Maria da Penha, bem como da recém-criada Lei do Feminicídio, os números da violência de gênero não param de crescer. Ou seja, são exemplos do Direito Penal de emergência.
Isso ocorre porque o Direito Penal não é instrumento de transformação social. Portanto, não tem aptidão para promover as mudanças estruturais necessárias, seja à redução da criminalidade violenta em uma sociedade desigual, seja à redução da violência de gênero no seio de uma sociedade eminentemente patriarcal.
Assim, o que de fato acontece é que a resposta imediatista promovida pelo Direito Penal de emergência gera uma falsa sensação de resolução da questão. Isso acaba impedindo uma discussão aprofundada do tema em busca de uma solução verdadeira e, por consequência, agravando o problema.
É como jogar a poeira para baixo do tapete, a casa parece limpa, enquanto, na verdade, a sujeira continua se acumulando.
O futuro do Direito Penal de Emergência
Na era da tecnologia, essa situação é ainda mais grave, uma vez que a (des)informação trafega de maneira muito veloz e os veículos de comunicação ganham um papel especial na expansão do Direito Penal de emergência. Visto que inflamam a opinião pública com programas e notícias sensacionalistas, pressionando, ainda mais, os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Não há fórmulas mágicas. O Direito Penal de emergência não pode ser instrumento de política criminal do Estado, na medida em que o mero endurecimento da lei penal não promove o enfrentamento ao problema.
O Direito Penal deve ser norteado por estudos científicos e não pela ânsia imediatista da opinião pública.
Vinícius Fochi Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e especialista em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciência Criminais – IBCCRIM
Você já ouviu falar em Direito Penal Econômico? Quando falamos sobre Direito Penal, uma imagem de crimes violentos, como assassinatos, roubos e sequestro, vem à mente de boa parte das pessoas. De outro lado, são poucas as que pensam em delitos contra a ordem econômica, o sistema financeiro, as finanças públicas, as relações de trabalho, a ordem tributária e, até mesmo, o meio ambiente, certo?
Por isso, elaboramos este artigo para explicar um pouco o que é o Direito Penal Econômico e como se dá a sua aplicação.
O que é Direito Penal Econômico?
De uma forma bem direta, esqueça a ideia de que o Direito Penal Econômico é uma ramificação do Direito Econômico, porque não é.
O Direito Penal Econômico é um conjunto de normas jurídico-penais, cujo objetivo é defender a ordem socioeconômica.
Ele surgiu no início do século XX, resultante de crises econômicas e guerras. Foi basicamente uma tentativa desesperada do Estado em combater o descontrole econômico.
O que é um delito econômico?
O conceito de crime ou delito econômico, em sentido amplo, consiste na infração à Lei penal capaz de colocar em risco a ordem ou a vida econômica do Estado.
Você conhece a expressão “crimes de colarinho branco”? Pois bem, são estes os delitos que são objeto do Direito Penal Econômico.
Essa expressão, cunhada em 1939, foi utilizada inicialmente para fazer referência aos crimes praticados por pessoas consideradas importantes e da chamada “alta sociedade”, no âmbito de suas atividades profissionais.
Por exemplo, temos na legislação brasileira os crimes contra o sistema financeiro nacional, tratado pela lei n° 7.492/86 e os crimes contra a ordem econômica e tributária, que se encontram descritos na lei n° 8.137/90.
Conhecendo o alvo dos delitos econômicos
Contra quem são praticados os crimes financeiros? Essa é fácil de responder. O alvo do delito econômico é, em última análise, a economia de livre mercado. Dessa forma, o Direito Penal Econômico tem a finalidade de proteger a própria estrutura econômica do país.
Nessa linha de ideias, vejamos como a Ordem Econômica está descrita na Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. – Constituição Federal.
Com efeito, os crimes praticados contra a ordem econômica resultam em sérios danos à sociedade. Isso porque, além da perversão das relações privadas do mercado financeiro, os valores desviados, roubados ou sonegados, impactam diretamente na organização das finanças públicas, em prejuízo ao desenvolvimento econômico da nação e, por consequência, à população do país.
Aplicação direta do Direito Penal Econômico
Vamos pensar nos crimes de sonegação fiscal que, infelizmente, acontecem com frequência. Esse tipo de crime é responsável por lesar os cofres públicos em bilhões de reais, os quais deveriam ser destinados a investimentos necessários à população.
O Direito Penal Econômico é o regramento que busca coibir e reprimir esta prática, evitando, assim, que ela afete o sistema tributário nacional. Além disso, prevê mecanismos de redução de danos ao erário que levam ao pagamento do tributo sonegado em troca da extinção da punibilidade.
Ainda, o Direito Penal Econômico não atua apenas sobre as relações macroeconômicas que impactam diretamente na administração pública, mas também resguarda a ordem econômica por meio da tutela das relações privadas no âmbito da microeconomia.
Por exemplo, as relações de consumo (compra e venda, exposição à venda, divulgação, precificação etc., de produtos e serviços; relação entre oferta e procura, entre outros aspectos).
Para que se tenha uma noção mais detalhada sobre o Direito Penal Econômico, trouxemos o art. 7 da lei n° 8.137/90, que é uma das leis desta área específica do Direito Penal.
Acompanhe uma lista de ações que configuram crimes contra as relações de consumo que atingem, de forma indireta, a ordem econômica:
Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;
II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;
III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;
IV – fraudar preços por meio de:
a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;
b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;
c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;
d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;
V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;
VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;
VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;
VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;
IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa
Pois bem, como comentado anteriormente, o Direito Penal Econômico se propõe a tutelar inclusive as relações microeconômicas (como as relações de consumo). O objetivo é prevenir crises econômicas que se iniciam pela repetição irrefreada desses tipos de condutas que podem levar a um desequilíbrio do mercado.
Como se vê, são crimes não tão visíveis, como um roubo no meio da rua, ou um caso óbvio de injúria racial direta, pelo contrário, “parecem não existir”. No entanto, seu resultado é tão ou mais danoso.
Por fim, o mais penoso meio de controle e autoridade no convívio em sociedade, que é o Direito Penal, teve que se direcionar para a proteção da ordem econômica para inibir práticas desse tipo.
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A convivência harmoniosa em sociedade não se constrói de maneira intuitiva, nós sabemos. Sendo assim, em nosso país o Direito Penal é parte, junto aos demais ramos do Direito, do conjunto de regras que regula essa convivência.
Dessa forma, em meio a regras civis que determinam como será o casamento, a divisão de uma herança e demais normas, há aquelas regras que definem quais ações serão consideradas criminosas. Assim surge o Direito Penal.
O que é e qual a função do Direito Penal?
O Direito Penal é um sistema complexo de leis advindo do Direito Público com o objetivo de regular o poder punitivo do Estado.
Mas, o que isso quer dizer?
Que o Direito Penal é um conjunto de regras que define o que são as condutas criminosas para a sociedade que vivemos, impondo punições para o descumprimento dessas regras.
Porém, não se trata somente de um instituto que autoriza o Estado a punir. Muito, além disso, o Direito Penal é quem dita as condições e impõe os limites da atuação estatal na imposição de punições.
Um exemplo de como o Direito Penal não se resume a uma lista de condutas criminosas, é que a Parte Geral do Código Penal institui os critérios legais para se identificar a ocorrência de um crime.
Além disso, traz explicações e instruções de como devem ser aplicadas as penas, como se dá a reabilitação dos criminosos, quando há extinção da punibilidade e muitos outros princípios essenciais para a construção de uma sociedade mais civilizada.
Portanto, o Direito Penal tem duas funções no processo de civilização:
funciona como um “norte” para a conduta legal de cada cidadão brasileiro na vida em sociedade.
coloca-se como um escudo do cidadão contra a capacidade do Estado de punir.
Isso porque ele define o que é uma conduta criminosa, como ela ocorre, pena prevista, e como se dá o seu cumprimento e extinção. Ao mesmo tempo, dentro dessa definição, também ocorre uma imposição de limites tanto para o cidadão (que não pode cometer crimes), quanto para o Estado (que não pode punir de forma abusiva).
Histórico do Direito Penal brasileiro
Como dito no início, o Direito Penal é como um conjunto de regras para que as pessoas vivam em sociedade. E foi exatamente assim que ele surgiu no Brasil.
Acompanhe abaixo alguns marcos da sua evolução desde a origem.
Lei de Talião – encontrada no Código de Hamurabi (1.770 a.C) com a famosa premissa do “olho por olho e dente por dente”. Ou seja, o mal feito era pago também com o mal;
Revoluções Liberais – ocorridas entre o final do século XVIII e o início do século XIX, marcam a transição do Antigo Regime (Direito Penal da Vingança) para o Direito Penal Humanitário, período no qual se estabelece a base principiológica que norteia o desenvolvimento científico desse ramo do Direito até os dias atuais;
Código Criminal da República – foi editado dia 11 de outubro de 1890 com diversas falhas, pois foi feito “às pressas”;
Código Penal Brasileiro – entrou em vigor dia 1 de janeiro de 1942.
As críticas sobre o nosso Código Penal ser tão antigo são constantes, por isso, vamos destacar aqui algumas alterações ao longo dos anos após 1942.
A lei nº 7.209 de 11 de Julho de 1984, alterou o Código Penal que conhecemos hoje, introduzindo mudanças substanciais na “Parte Geral”, como a inserção da Parte de Medidas de Segurança, dentre outras adições.
Além disso, a Constituição que rege todas as outras leis brasileiras, é posterior à criação do Código Penal, tendo sido promulgada em 1988. Sua criação também trouxe profundas contribuições para o Direito Penal na forma que o conhecemos e você saberá um pouco mais sobre isso a seguir.
Princípios do Direito Penal
Os princípios do Direito Penal são a base, o fundamento e o limite para atuação do Estado quando se trata de cumprir o que determina a Lei Penal. Por isso, vamos conhecê-los.
Princípio da legalidade
O princípio da legalidade consiste na premissa de que nenhuma conduta pode ser considerada criminosa se não estiver prevista em lei.
Ou seja, se a pessoa realiza uma ação e não há uma lei que determina que esta ação é um crime, ela não pode ser presa, mesmo se depois vier a existir uma lei que defina a conduta como criminosa.
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Código Penal
Princípio da irretroatividade da Lei Penal mais severa
Previsto no artigo 5º, XL, da Constituição, o princípio da irretroatividade determina que, se vier uma lei penal mais severa, seja criando um novo delito, seja impondo uma pena maior para um crime já existente, esta lei não se aplica a casos anteriores a ela, ela não retroage.
Isto é, quem praticou anteriormente aquela conduta que acabou de se tornar um crime não poderá ser condenado por ela. Além disso, para o caso de aumento de pena, o condenado por aquele delito continua cumprindo a pena anterior mais branda.
Porém, se a nova lei for mais benéfica, ela retroage em favor da pessoa que praticou o crime.
Princípio da fragmentariedade
O Direito Penal defende os bens jurídicos mais importantes para o convívio em sociedade. Mas, o que são bens jurídicos? São os chamados, interesses individuais e os da sociedade (vida, patrimônio, Ordem Tributária, liberdade sexual, etc.).
Sendo assim, o Direito Penal, de forma residual ou fragmentária, atua na proteção desses bens jurídicos (interesses).
Por exemplo, o Direito Civil, por meio de um contrato, protege o patrimônio dos contratantes, garantindo que se uma das partes não honrar com seu compromisso, a outra receberá o que lhe é devido; o Direito Penal assegura que caso esse descumprimento seja fraudulento, o fraudador irá preso.
Princípio da mínima intervenção
O Estado só pode intervir por meio do Direito Penal quando os outros meios de controle sociais e pacíficos, incluindo as soluções propostas pelos demais ramos do Direito, são insuficientes para proteger e defender aquele bem jurídico.
Princípio do “ne bis in idem”
Tem previsão no Tratado de Roma, do qual o Brasil é signatário. Este princípio proíbe que uma pessoa seja processada, condenada e executada mais de uma vez pelo mesmo fato.
Princípio da transcendentalidade
Princípio que defende que nenhuma pessoa será punida por causar mal a si mesma. Logo, o Estado só poderá punir comportamentos que ferem bens jurídicos alheios.
Princípio da presunção da inocência
Este é o princípio mais importante do Direito Penal e garante que todo e qualquer cidadão alvo de persecução penal (perseguição ao infrator) é presumido inocente.
Ninguém é obrigado ou tem o dever de provar sua inocência (ainda que possa fazê-lo, claro). Ao contrário, é obrigação de quem acusa um cidadão provar sua culpa, a qual somente poderá ser reconhecida por decisão condenatória transitada em julgado.
Significa dizer que enquanto o processo não estiver definitivamente encerrado, a pessoa nele implicada deve ser presumida, tratada, referida, vista, como inocente.
Princípio da pessoalidade
O art. 5 inciso XLV da Constituição determina que: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Ou seja, somente a pessoa que praticou a ação será responsabilizada por ela, não há transferência de culpa.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido
Princípio da humanidade
Este princípio é baseado no art. 5 inciso XLVII da Constituição Federal (CF). Ele defende a ideia de que a dignidade da pessoa não poderá ser atacada.
Note que o artigo determina situações que não podem acontecer com a pessoa que foi penalizada.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Princípio da insignificância ou bagatela
Segundo este princípio, não podem ser punidas pelo Código Penal condutas que não representem lesões significativas aos bens jurídicos protegidos. Este princípio conta também com a interpretação do juiz designado.
Exemplos clássicos da aplicação desse princípio são os casos de pequenos furtos, como um pote de manteiga ou frascos de xampu em mercados, uma vez que o patrimônio (bem jurídico protegido) não sofre lesão grave em razão do baixo valor desses produtos. Ainda assim, o entendimento final em situações desse tipo dependerá da análise específica de cada caso.
O Código Penal sempre terá a função de definir o que é um crime, e regulamentar o que o Estado deve fazer diante deste crime.
Tipos de crimes do Direito Penal
O Código Penal traz diversos tipos de ações que configuram crimes e suas penalidades. A seguir, conheceremos alguns deles.
Crimes contra o patrimônio
Os crimes contra o patrimônio estão descritos no Código Penal e visam defender os bens dos cidadãos e do Estado. Alguns deles:
Furto
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Roubo
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Perceba que há uma diferença entre furto e roubo, o que muitas pessoas não compreendem. O furto é um crime sem violência, e o roubo, tem algum tipo de violência, seja por grave ameaça (uso de uma arma) ou violência física.
Crimes contra a honra
Já os crimes contra a honra são ações que ofendem a honra do indivíduo, pessoal ou profissional.
Calúnia
Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Difamação
Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Injúria
Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dos crimes contra a liberdade pessoal
Logo abaixo você vai ver alguns exemplos de crimes contra a liberdade do indivíduo.
Note que o primeiro artigo é um exemplo simples de alguém que tenta (ou consegue) obrigar outra pessoa a fazer algo que a lei proíbe. Ou, então, não permitir que a pessoa faça algo que ela deseja e que é permitido por lei. E sim, isto é um crime contra a liberdade.
Constrangimento ilegal
Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Sequestro e cárcere privado
Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
Pena – reclusão, de um a três anos.
Crimes contra a dignidade sexual
Nos crimes contra a dignidade sexual, temos não somente o conhecido estupro, mas todos os comportamentos que violem a liberdade sexual do indivíduo.
Acompanhe a descrição de alguns deles:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 a 10 anos.
Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da 1vítima:
Pena – reclusão, de 2 a 6 anos.
Assédio Sexual
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Dos crimes contra a vida
Estes são os crimes praticados em detrimento da vida de outra pessoa. Aliás, desde 2015, o crime de feminicídio também é previsto no Código Penal.
Um aspecto interessante do crime contra a vida está no §1°, do art. 121, que determina que, se a pessoa cometeu este crime por motivo de grande valor social, ou sob emoção violenta, após ser provocado pela vítima, ele pode ter a pena diminuída.
Como exemplo disso, podemos imaginar o caso de um pai que mata o homem que abusou de sua filha, assim que descobre o ato. Aconteceu algo de grande valor social e provocou violenta emoção no pai. Desse modo, a lei ordena que o pai seja julgado, porém, sua pena pode ser diminuída, se ficar provado que agiu sob estas circunstâncias.
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:
VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:
Você viu que o Código Penal no Brasil foi criado nos anos 40 e, por esse motivo, possui diversos dispositivos e determinações que não mais suportam as mudanças ocorridas nos últimos anos. Isso faz com que existam vários desafios na aplicação de leis.
Mas não só isso, a própria complexidade das relações sociais também é um fator que desafia o Direito Penal e provoca perguntas e discussões sobre até onde as leis são capazes e devem intervir na conduta dos cidadãos.
De forma mais objetiva, conheça alguns dos principais desafios jurídicos:
A crescente espetacularização promovida pela mídia, não apenas nos casos de grande repercussão e interesse nacional, mas também naqueles que diariamente inundam os noticiários locais na busca desenfreada por audiência, contagiam o senso comum e reforçam o discurso da impunidade e aumentam a antidemocrática interferência da opinião pública nos julgamentos.
Como consequência, nos últimos anos vivenciamos uma enxurrada de leis criando novos delitos, bem como instituindo penas mais duras àqueles já existentes, alimentando a irrefreável onda do encarceramento em massa.
Tudo isso tem como resultado o aumento do Sistema Penal e toda a desumanização que ele apresenta. No entanto, essas ações não resultaram em qualquer impacto na redução da criminalidade.
Por fim, ainda que o Direito Penal possa ser um importante aliado na marcha civilizatória, é necessário ter-se em mente que ele não é, nunca foi e jamais será instrumento de transformação social. Desse modo, não podemos relegar ao Direito Penal a incumbência de promover mudanças estruturais na sociedade.
A prisão em flagrante do anestesista Giovanni Quintella Bezerra pelo estupro de uma mulher durante uma cesariana num hospital em São João de Meriti, na Baixada Fluminense, só foi possível graças à gravação do crime por um grupo de enfermeiras, que colocaram um equipamento celular em um armário do centro cirúrgico.
As circunstâncias da gravação, no entanto, já suscitam dúvidas a respeito da validade dessa prova, em razão de um dispositivo inserido na legislação pelo Pacote Anticrime, de 2019, que prevê o seu uso apenas pela defesa. O parágrafo 4º do artigo 8ª-A da Lei 9.296/1996, passou a ter a seguinte redação: “A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação.”
O presidente Jair Bolsonaro (PL) chegou a vetar o dispositivo, alegando que ele contrariava o “interesse público”, “uma vez que uma prova não deve ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que beneficiará”. O veto, no entanto, foi derrubado pelo Congresso. Por entender que, por conta da lei, a gravação pode não ser utilizada como prova contra o médico, o deputado federal Capitão Augusto (PL-SP) apresentou na quarta-feira, 13, um projeto para alterar a redação e incluir o uso das gravações “em favor da vítima”.
(…)
O criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados, alerta que a redação legal “possibilita um sem número de questionamentos sobre eventuais gravações/captações ambientais que registrem o cometimento de delitos”. Segundo ele, o dispositivo visa resguardar os direitos à intimidade e à privacidade e garantir que gravações clandestinas não sejam validadas como provas acusatórias. “No caso sequer há dúvidas quanto à licitude da prova, na justa medida que não há que se falar em direito à intimidade do médico em uma sala de cirurgia de um hospital público, menos ainda se pode dizer que houve violação da obrigação de sigilo intrínseco à relação médico/paciente, uma vez que este resguarda tão somente a privacidade e a intimidade do paciente e não pode ser usado em seu desfavor”, acrescenta.
A sócia Mayra Carrillo e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no portal LexLatin:
A regulação vem mudando no combate aos crimes cibernéticos no Brasil. Mas o ritmo das melhorias ainda corre abaixo da necessidade de prevenção e solução de ataques e golpes virtuais, especialmente para empresas do setor de infraestrutura energética. Crimes digitais como ransomware (que visa roubar dados ou bloquear máquinas em troca de resgate geralmente em bitcoin) já atingiram ao menos cinco gigantes do setor de energia nos últimos dois anos: Enel e Energisa em abril 2020, EDP e Light em junho de 2020, e Copel e Eletronuclear em fevereiro de 2021.
As ações criminosas não chegaram a afetar a distribuição ou o fornecimento de energia, mas vazaram dados e afetaram os sistemas administrativos das empresas, segundo dados da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
De acordo com a União Internacional de Telecomunicações (ITU, na sigla em inglês), órgão da Organização das Nações Unidas (ONU) e que coordena esforços na área de segurança cibernética, o Brasil ocupava a 71ª colocação no índice de segurança cibernética em 2018, divulgado em 2019. O país foi o 2º no mundo que mais sofreu perdas econômicas de ataques cibernéticos. Segundo os dados da ITU, os prejuízos com ataques cibernéticos no Brasil ultrapassaram US$ 20 bilhões, atingido ao menos 70 milhões de brasileiros.
Com a melhora do ambiente legal e a entrada em vigor no país da LGPD, o Brasil passou para o 18º lugar no índice global de segurança cibernética em 2020, quando 193 países foram pesquisados, o que mostra como a criação de normas e regras contribui para aumentar a segurança.
Para um setor crítico de infraestrutura como o energético, a resolução 964 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) prevê a adoção de normas, padrões e referências de boas práticas em segurança cibernética, além de identificação, proteção, diagnóstico, resposta e recuperação dos incidentes cibernéticos. A ideia é criar políticas de segurança compatíveis com o porte da empresa, a obrigatoriedade de as companhias comunicarem situações de crise em segurança cibernética, assim como o compartilhamento entre os agentes e o órgão regulador de ocorrências relevantes.
A norma também prevê procedimentos relacionados à gestão da segurança, como a segmentação de redes de operação da rede de TI e da Internet, ações de resposta rápida para contenção de incidentes, avaliação e tratamento de riscos.
Em sua Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre segurança cibernética no Setor Elétrico Brasileiro, a Aneel identificou três consequências principais relacionadas a um eventual incidente de segurança cibernética envolvendo agentes regulados do setor: eventual interrupção no suprimento de energia, a impossibilidade de realização de operações técnicas pelos agentes regulados e o possível extravio de dados.
O risco de continuidade da atividade essencial é um dos mais preocupantes e, na avaliação dos técnicos e advogados especializados ouvidos por LexLatin, não se trata de mero risco hipotético.
(…)
Para os advogados do setor alguns pontos merecem destaque. A Resolução prevê condutas focadas na prevenção, ao estipular, por exemplo, diretrizes para a atuação em segurança cibernética, conforme seu artigo 3º, bem como ao definir o escopo mínimo para as políticas de segurança de cada instituição ou agente, segundo estabelece seu artigo 4º”, afirma Vinícius Fochi, criminalista do Damiani Sociedade de Advogados.
Para ele, a norma é uma cartilha de como o setor deve se portar diante dos riscos relacionados a ataques cibernéticos.
A Resolução da Aneel também prevê diretrizes a serem tomadas nos casos de ataque cibernético de maior impacto, incluindo a análise da causa e das consequências e as ações de mitigação adotadas.
“Dentre as condutas, há a necessidade de os agentes notificarem a equipe de coordenação setorial designada sobre eventuais ataques e ameaças capazes de colocar em risco a segurança das instalações, das operações e dos serviços aos usuários, de acordo com o artigo 6º da Resolução. A legislação também prevê que o ônus pela segurança das instalações e a continuidade na prestação do serviço é de inteira responsabilidade dos agentes do setor, segundo o artigo 8º”, explica Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, criminalista, sócia de Damiani Sociedade de Advogados.
O setor de energia é especialmente vulnerável a esse tipo de ataque em razão da complexidade de suas operações. Para os analistas, a singularidade de operações como a geração ou distribuição de energia elétrica, que demandam infraestruturas físicas e tecnológicas variadas, apresenta muitos desafios em termos de cibersegurança.
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