Mês: agosto 2022

Decisão do STF sobre Lei de Improbidade poderá influir nas eleições

O sócio fundadador André Damiani e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no JOTA

Em outubro de 2021, foi publicada a Lei 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). Entre as principais modificações feitas estão a exigência de conduta dolosa por parte do servidor para a configuração do ato de improbidade e a estipulação de novos prazos prescricionais.

Em relação ao primeiro ponto, a Lei de Improbidade admitia originalmente que o ato fosse praticado mediante dolo ou culpa. Com a alteração, o novo diploma prevê, expressamente, a necessidade de ato doloso para configuração da improbidade.

Quanto aos novos prazos prescricionais, o novo diploma estabeleceu o prazo de oito anos para prescrição, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Ademais, também passou a prever a possibilidade da prescrição intercorrente, cujo prazo será de quatro anos, ou seja, metade do prazo previsto anteriormente no caput.

Ocorre que a inovação legislativa não previu, expressamente, um regime de transição, ou seja, não estipulou como as mudanças incidiriam em nosso ordenamento jurídico, causando uma grande controvérsia acerca da aplicação retroativa das alterações.

A problemática chegou à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) por meio do ARE 843989/PR. Por 7 votos a 4, o Supremo decidiu pela irretroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa nos processos que já transitaram em julgado, tanto em relação aos atos culposos quanto aos novos prazos prescricionais.

Já em relação aos feitos em andamento nos quais há imputação de ato de improbidade, o STF acompanhou, por maioria, o voto do relator Alexandre de Moraes, que, de forma muito técnica, entendeu pela não “ultratividade” da norma revogada, ficando a cargo do juiz da causa, analisar caso a caso se houve dolo ou não na conduta do agente.

Isso porque os ministros, por maioria, entenderam que as ações de improbidade são de natureza civil, ou seja, não são regidas pelos princípios norteadores do Direito Penal, entre os quais está o da retroatividade da norma penal mais benéfica ao réu.

É justamente sob esse fundamento que o STF interpretou de maneira restritiva o artigo 5, inciso XL, da Constituição Federal, decidindo que a Carta Magna prevê a retroatividade da norma mais benéfica apenas nos casos de natureza penal, não alcançando outras áreas do Direito.

Todavia, este não nos parece ser o melhor entendimento. Conforme divergência apresentada, parte dos ministros defendeu a aplicação retroativa da norma mais benéfica aos acusados, em razão do inequívoco caráter sancionador da lei.

Isto é, em razão da similitude entre o Direito Sancionador Administrativo e o Direito Penal, seriam aplicáveis àquele os princípios deste.

Vale ressaltar que, nas palavras do ministro Gilmar Mendes, “as sanções reservadas aos atos de improbidade são graves e em grande parte equiparadas àquelas atreladas à prática de crime comum, conforme evidenciado pelo próprio artigo 15 da Constituição Federal, que em seu inciso III atribui à condenação criminal transitada em julgado a mesma consequência, no tocante aos direitos políticos, daquela atribuída às condutas ímprobas”.

Ainda, o entendimento firmado contraria julgado do próprio STF, que, nos autos do Mandado de Segurança 23.262/DF, reafirmou que o princípio da presunção da inocência (inciso LVII, do artigo 5º da Constituição), de natureza eminentemente penal, aplica-se aos processos administrativos sancionadores.

Certamente a recente decisão da Suprema Corte irá gerar consequências práticas, interferindo diretamente nas eleições 2022.

Imagine-se, por exemplo, que nas eleições de outubro tenhamos dois pretensos candidatos acusados da prática de ato de improbidade culposo, cometidos na mesma data.

Contudo, um dos processos foi mais célere e já alcançou seu trânsito em julgado, havendo condenação definitiva anterior ao dia 21 de outubro de 2021; esse candidato estaria impedido de se candidatar. De outro lado, o segundo processo contou com a morosidade do Judiciário e ainda tem recursos pendentes de análise. Este segundo candidato terá seu processo extinto – uma vez que não mais existe a figura culposa – e, consequentemente, sua candidatura validada.

É por tal razão que o entendimento firmado pelos ministros irá interferir na corrida eleitoral, havendo tratamento diferenciado para candidatos acusados de improbidade administrativa, na modalidade culposa, mesmo que tenham enfrentado acusações idênticas em períodos equivalentes.

Já em relação aos novos prazos prescricionais, os ministros entenderam, por maioria, que são dispositivos de natureza processual, devendo ser aplicados a partir da data de sua publicação, não retroagindo aos feitos pretéritos.

Muito embora parte da doutrina e da jurisprudência defenda a natureza processual dos prazos prescricionais, seus efeitos são produzidos no campo do direito material, uma vez que limitam o poder punitivo/sancionador do Estado: devem, portanto, retroagir.

Por sua vez, em relação ao prazo da prescrição intercorrente, ficou estabelecido que esta passará a vigorar apenas em relação aos feitos em andamento, tendo como prazo inicial para contagem a data de publicação da Lei 14.230/2021, ou seja, 21 de outubro de 2021.

De maneira acertada agiram os ministros, uma vez que a prescrição intercorrente é modalidade específica de prescrição, cujos contornos e finalidades a diferenciam da prescrição geral, estando atrelada à garantia constitucional da duração razoável do processo.

Assim, a prescrição intercorrente surge como fenômeno eminentemente processual, diferenciando-se da prescrição geral pelo seu prazo, pela contagem e pela finalidade.

Dessa forma, com o objetivo de coibir abusos no poder punitivo/sancionador do Estado, a nova Lei 14.230/2021 trouxe maior segurança jurídica para os administradores públicos que, muitas vezes, eram acusados e condenados de maneira genérica e leviana por erros de gestão, mas não por má-fé. É bom lembrar que o gestor inepto é diferente do gestor corrupto.

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Print de conversa de Whatsapp antes de perícia é mero indício

O sócio fundadador André Damiani foi destaque no Conjur


A pergunta que boa parte das pessoas está se fazendo nestes dias é se uma conversa de Whatsapp pode ser considerada prova de um crime. E a resposta é uma só: depende. Na hipótese em que a Polícia Federal cumpriu mandados de busca e apreensão contra empresários que defenderam o golpe de Estado, com base nos trechos até agora veiculados pela mídia, nada existe de concreto capaz de tipificar crime contra o Estado democrático de Direito e suas instituições.

Em primeiro lugar, vital a comprovação técnica de quem é o autor das mensagens havidas como criminosas e a certeza de que o conteúdo não fora modificado.

É preciso saber que “print” de conversa de WhatsApp não é prova, mas apenas um indício. Somente após a validação pericial, o conteúdo extraído do aplicativo de mensagens será capaz de comprovar eventual conduta criminosa ou embasar potencial ação indenizatória.

 Ora, todo e qualquer conteúdo de rede social é suscetível à manipulação. Bem por isso, o acesso à integralidade das conversas em grupos de WhatsApp, obtida por meio da extração forense, é imprescindível para se verificar se não houve qualquer tipo de fraude, alterações ou edições daquele material, bem como se permitir a compreensão do exato contexto em que foram produzidas, dentre outros pontos essenciais para apuração imparcial dos fatos.

 Assim é que, antes da extração das evidências digitais pelo perito oficial e posterior análise do conteúdo pelas autoridades investigativas, toda e qualquer medida restritiva de direito fundamental, como quebra de sigilo bancário e bloqueio de contas bancárias, revela-se prematura e, inclusive, suscetível de anulação.

 A bem da verdade, é preciso cautela, sob pena de violação do próprio Estado democrático de Direito em razão do ímpeto investigativo desmedido, notadamente num período de ebulição política.

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Conheça as 10 fraudes mais comuns que ocorrem nas empresas

O sócio fundadador André Damiani foi destaque no ContNews

Falar sobre fraudes dentro das empresas é sempre um tema muito complexo, por mais que todos saibam que elas ocorram com frequência, na maioria das vezes essas não são documentadas, nem mesmo punidas dentro das empresas.

Primeiramente é preciso entender o que são fraudes. Segundo o advogado trabalhista, sócio da Boaventura Ribeiro Advogados, Mourival Boaventura Ribeiro: “Fraude pode ser definida como a prática de qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever”.

José Augusto Barbosa, sócio da Audcorp, empresa especializada em auditoria, explica que: “A fraude, em via de regra, é praticada por funcionários ou terceiros envolvidos, consistindo entre outros, em desvios financeiros relatórios com omissões de receitas e aumento de despesas, desvios de itens de estoque, falsificação de registros de compras”.

Como ter certeza da fraudados?

Segundo José Augusto Barbosa a empresa pode descobrir que estão ocorrendo fraudes, a partir do surgimento de alguns indícios, alguns deles são: 

  • Diferenças apontadas entre os registros financeiros e contábeis, tais como: contas a receber, contas a pagar, custos de produção, etc;
  • Cruzamento de informações apuradas pela contabilidade da empresa com seus fornecedores, clientes e terceiros;
  • Diferenças de inventários físicos com os registrados em sistema informatizado;
  • Falta de documentação apropriada nas transações financeiras e operacionais da empresa 

As fraudes, depois de detectadas podem desencadear ações em duas frentes distintas, a primeira, trabalhista e a segunda no âmbito criminal, objetivando a apuração da prática de crime. Segundo André Damiani, sócio da Damiani Advogados Associados, a ação da empresa deve ser imediata ao perceber a fraude. 

Quais são os principais tipos de fraudes empresariais?

Segundo José Augusto, “as principais fraudes ocorrem geralmente nas áreas em que circulam as movimentações financeiras da empresa, em especial no caixa, estoques e contas a receber de clientes.” 

As 10 principais fraudes cometidas em uma empresa são:

  1. Furto — são muito comuns nas empresas, pode ocorrer com pequenas coisas como alguém levando embora materiais de escritório, contudo pode atingir grandes proporções;
  2. Apropriação indébita — o colaborador de posse de algo da empresa passa a contar isso como sendo dele, como o caso de computadores e outros maquinários. A diferença com o furto é que naquele caso a coisa alheia móvel é subtraída não estando na posse do agente da ação, diferente da apropriação indébita em que o agente ativo já possui a posse ou detenção da coisa.
  3. Desvio financeiro — muito comum nas áreas financeiras e comerciais das empresas, pode ocorrer com as pessoas direcionando recebíveis para suas contas pessoais por exemplo. Ação pode ser facilitada por falta de sistemas.
  4. Desperdício voluntário — em muitos casos colaboradores não motivados ou sem comprometimento permitem que a empresa perca valores ou peças por gosto, como em casos de mau uso ou até mesmo desmazelo.
  5. Corrupção — esta pode ser configurada de diferentes formas, como suborno, em que é dado dinheiro a uma pessoa para que ela aceite agir de forma desonesta; propina, em que é pago um montante ao indivíduo para que ele libere alguma atividade sobre a qual tem determinado poder e, superfaturamento, que consiste em cobrar um valor maior do que o que foi gasto realmente em uma nota. Um exemplo é a pessoa pedir vantagem para fechar um negócio.
  6. Fraudes em gastos pessoais – quando algum colaborador usa determinado instrumento da empresa em benefício próprio. Por exemplo usar o carro da companhia para realização de um compromisso não relacionado com o trabalho; usar o cartão corporativo para gastos pessoais e; abastecer o veículo para uso próprio com o vale combustível empresarial.
  7. Extravio ou falsificação de recibos e comprovantes – Situação em que um colaborador perde ou até mesmo falsifica os comprovantes de despesas corporativas, a fim de reembolsar um valor maior do que o que foi gasto. Quando não há auxílio da tecnologia para controle desses documentos, a chance de fraudes pode aumentar ainda mais.
  8. Despesas não autorizadas – acontece quando algum colaborador gasta mais do que deveria em viagens corporativas, adquirindo serviços desnecessários. Isso pode ocorrer, principalmente, se a sua empresa não tem uma política de reembolso e uma de gastos com viagens corporativas bem definidas.
  9. Despesas duplicadas – ocasião em que algum colaborador usa a mesma nota para pedir reembolso duas vezes. Essa fraude se dá, sobretudo, em empresas que conferem os recibos de forma manual. Dessa forma, essa pessoa consegue ser ressarcida duplamente, ficando com um valor reembolsado maior.
  10. Despesas escondidas – ocorre quando o colaborador, em serviço externo, pede para que os donos de estabelecimentos em que consumiram insiram um produto diferente na nota fiscal. Isso acontece, por exemplo, para esconder gastos com bebidas e cigarros. Assim, o colaborador consegue o reembolso mentindo sobre o que consumiu.

Prevenção de fraudes nas empresas

O combate de fraudes nas empresas tem como o melhor caminho a prevenção. “A adoção de procedimentos internos claros envolvendo elaboração de relatórios e prestação de contas sempre acompanhadas de notas fiscais e checagem periódica destas”, explica Mourival Ribeiro.

Ele complementa que há a necessidade de regulamento empresarial e normas de compliance objetivando que todos na empresa tenham consciência dos procedimentos éticos a serem observados, a empresa também não deve ser condescendente com desvios de conduta e, uma vez identificado estes, deve agir imediatamente. 

André Damiani complementa que “infelizmente algumas empresas só se lembram de fazer uma gestão de riscos quando a própria organização está em meio a uma crise”. 

Segundo ele algumas ações são fundamentais na empresa como monitoramento de processos, pessoas e tecnologias, criação de um código de ética moldado para cada tipo de negócio/empresa, implementação de canal de denúncias, dentre outras coisas, certamente mitigará os riscos. 

Outro caminho para combater as fraudes são realizações constantes de auditorias. “Com o objetivo de impedir a ocorrência de fraudes, as empresas devem evitar que a realização e autorização de pagamento sejam realizadas pela mesma pessoa. Caso isso não ocorra, o auditor contábil quando da realização do seu trabalho, indicará que há indícios de possibilidade de fraude na organização”, finaliza o sócio da Audcorp.

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Desmistificando o Direito Penal Econômico e sua aplicação

Você já ouviu falar em Direito Penal Econômico? Quando falamos sobre Direito Penal, uma imagem de crimes violentos, como assassinatos, roubos e sequestro, vem à mente de boa parte das pessoas. De outro lado, são poucas as que pensam em delitos contra a ordem econômica, o sistema financeiro, as finanças públicas, as relações de trabalho, a ordem tributária e, até mesmo, o meio ambiente, certo?

Por isso, elaboramos este artigo para explicar um pouco o que é o Direito Penal Econômico e como se dá a sua aplicação. 

O que é Direito Penal Econômico?

De uma forma bem direta, esqueça a ideia de que o Direito Penal Econômico é uma ramificação do Direito Econômico, porque não é.


O Direito Penal Econômico é um conjunto de normas jurídico-penais, cujo objetivo é defender a ordem socioeconômica

Ele surgiu no início do século XX, resultante de crises econômicas e guerras. Foi basicamente uma tentativa desesperada do Estado em combater o descontrole econômico.

O que é um delito econômico?

O conceito de crime ou delito econômico, em sentido amplo, consiste na infração à Lei penal capaz de colocar em risco a ordem ou a vida econômica do Estado.

Você conhece a expressão “crimes de colarinho branco”? Pois bem, são estes os delitos que são objeto do Direito Penal Econômico.

Essa expressão, cunhada em 1939, foi utilizada inicialmente para fazer referência aos crimes praticados por pessoas consideradas importantes e da chamada “alta sociedade”, no âmbito de suas  atividades profissionais.

Por exemplo, temos na legislação brasileira os crimes contra o sistema financeiro nacional, tratado pela lei n° 7.492/86 e os crimes contra a ordem econômica e tributária, que se encontram descritos na lei n° 8.137/90.

Conhecendo o alvo dos delitos econômicos

Contra quem são praticados os crimes financeiros? Essa é fácil de responder. O alvo do delito econômico é, em última análise, a economia de livre mercado. Dessa forma, o Direito Penal Econômico tem a finalidade de proteger a própria estrutura econômica do país.

Nessa linha de ideias, vejamos como a Ordem Econômica está descrita na Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 

I – soberania nacional; 

II – propriedade privada; 

III – função social da propriedade; 

IV – livre concorrência; 

V – defesa do consumidor; 

VI – defesa do meio ambiente; 

VII – redução das desigualdades regionais e sociais; 

VIII – busca do pleno emprego; 

IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. – Constituição Federal.  

Com efeito, os crimes praticados contra a ordem econômica resultam em sérios danos à sociedade. Isso porque, além da perversão das relações privadas do mercado financeiro, os valores desviados, roubados ou sonegados, impactam diretamente na organização das finanças públicas,  em prejuízo ao desenvolvimento econômico da nação e, por consequência, à população do país.

Aplicação direta do Direito Penal Econômico 

Vamos pensar nos crimes de sonegação fiscal que, infelizmente, acontecem com frequência. Esse tipo de crime é responsável por lesar os cofres públicos em bilhões de reais, os quais deveriam ser destinados a investimentos necessários à população. 

O Direito Penal Econômico é o regramento que busca coibir e reprimir esta prática, evitando, assim, que ela afete o sistema tributário nacional. Além disso, prevê mecanismos de redução de danos ao erário que levam ao pagamento do tributo sonegado em troca da extinção da punibilidade.

Ainda, o Direito Penal Econômico não atua apenas sobre as relações macroeconômicas que impactam diretamente na administração pública, mas também resguarda a ordem econômica por meio da tutela das relações privadas no âmbito da microeconomia. 

Por exemplo, as relações de consumo (compra e venda, exposição à venda, divulgação, precificação etc., de produtos e serviços; relação entre oferta e procura, entre outros aspectos).

Para que se tenha uma noção mais detalhada sobre o Direito Penal Econômico, trouxemos  o art. 7 da lei n° 8.137/90, que é uma das leis desta área específica do Direito Penal. 

Acompanhe uma lista de ações que configuram crimes contra as relações de consumo que atingem, de forma indireta, a ordem econômica:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;

II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;

IV – fraudar preços por meio de:

a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;

c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;

V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;

VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;

VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;

IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa

Pois bem, como comentado anteriormente, o Direito Penal Econômico se propõe a tutelar inclusive as relações microeconômicas (como as relações de consumo). O objetivo é prevenir crises econômicas que se iniciam pela repetição irrefreada desses tipos de condutas que podem levar a um desequilíbrio do mercado. 

Como se vê, são crimes não tão visíveis, como um roubo no meio da rua, ou um caso óbvio de injúria racial direta, pelo contrário, “parecem não existir”. No entanto, seu resultado é tão ou mais danoso. 

Por fim, o mais penoso meio de controle e autoridade no convívio em sociedade, que é o Direito Penal, teve que se direcionar para a proteção da ordem econômica para inibir práticas desse tipo. 

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O que muda com o projeto que altera a LGPD em questões criminais?

O sócio Diego Henrique foi destaque no portal Lexlatin

Advogados especialistas em proteção de dados fazem um alerta sobre o Projeto de Lei 1.515/22, que tramita em caráter conclusivo na Câmara dos Deputados. O texto trata da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) em casos de segurança pública e de investigação e repressão de infrações penais. O objetivo é regulamentar um artigo da LGPD que prevê regra específica para tratamento de dados pessoais nesses casos.

A proposta ainda será analisada pelas comissões de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática; de Relações Exteriores e de Defesa Nacional; de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; e de Constituição e Justiça e de Cidadania antes de seguir para o Senado. 

O advogado Bruno Guerra de Azevedo, sócio na área de LGPD e Direito Digital do escritório SGMP Advogados, explica que o objetivo da proposta é dar maior segurança jurídica sobre a matéria, com o estabelecimento de critérios para o manejo de dados pessoais pelas autoridades e empresas contratadas, mas critica a extensão da liberdade de uso das informações pelo poder público.

“Do modo como está construído, o PL afronta diversos direitos fundamentais, cerceia liberdades civis e cria meios para que o Estado e seus parceiros privados controlem de modo autoritário a vida e a intimidade dos cidadãos, possibilitando ainda o compartilhamento de informações pessoais com agências de segurança pública internacionais fora das hipóteses previstas na LGPD, no Marco Civil da Internet e na Constituição Federal”, alerta.

Para o especialista, o projeto acaba exercendo um papel divergente do objetivo apontado pelo seu relator, ignorando as previsões do artigo 7º da LGPD e diversos direitos instituídos em leis próprias. Com isso, acaba criando um mecanismo desproporcional de intervenção e controle estatal sobre a vida privada dos titulares de dados e que pode ser usado de maneira indevida pelas autoridades públicas mal-intencionadas, seus parceiros e governos estrangeiros.

Beatriz Haikal, sócia das áreas de Proteção de Dados e Regulatório de Novas Tecnologias do BBL Advogados, defende que a iniciativa é necessária e vem em boa hora — ainda que com atraso — diante da lacuna deixada pelo artigo 4º da LGPD e da inércia em relação à tramitação do anteprojeto, que até hoje não foi apreciado na Câmara dos Deputados, após dois anos da entrada em vigor da LGPD. “O PL adquire ainda mais relevância após a promulgação da Emenda Constitucional 115, que tratou de incluir a proteção de dados pessoais no rol do art. 5º da Constituição Federal, tornando-se cláusula pétrea”, lembra. 

O artigo 4º da LGPD em vigor exclui sua aplicação nos casos em que o tratamento seja necessário para os fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, atividades de investigação e repressão de infrações penais. Esse tratamento, lembra a advogada, deve ser regulado por legislação específica “com previsão de medidas proporcionais para conciliar o interesse público e a privacidade do titular, tarefa delicada e espinhosa, mas necessária”. 

Beatriz reconhece que o desenvolvimento tecnológico já possibilitou avanços nas investigações criminais, mas ressalta que “devem ser estabelecidos os parâmetros para questões importantes como a intimidade dos investigados e seus direitos, monitoramento, coleta de provas, compartilhamento de dados — inclusive envolvendo a transferência internacional — e sanções em caso de descumprimento das disposições legais, dentre outras”, analisa. 

Facilidade de compartilhar dados agravará risco de vazamentos

Para Gabriel Tonelli Pimenta, especialista em Contratos e LGPD no escritório GVM Advogados, o compartilhamento facilitado expõe os dados a riscos agravados. Isso porque uma vez que a movimentação dos dados entre os bancos de dados demanda proteção específica, criando ainda mais terreno para vazamentos e roubos de informações e, portanto, não deve ser encarado com maior flexibilidade, mas sim mantida a rigidez no que diz respeito ao compartilhamento”, alerta outro advogado,

Segundo ele, a redução de garantias e aumento de exposição gera insegurança, “que é potencializada pela criação de atenuantes em caso de infrações, reduzindo, nos casos do mencionado PL, a severidade que a LGPD estabeleceu para garantir o seu estrito cumprimento.” 

Pimenta afirma ainda que o projeto, ao possibilitar o adiamento, limitação ou recusa da prestação de informações pelo poder público e concessão de acesso aos dados. “Afronta o fundamento da autodeterminação informativa e o princípio do livre acesso aos dados pessoais, ambos estabelecidos pela LGPD e que deveriam ser respeitados na elaboração da proposta”.

Para o criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados e especialista em Compliance, o texto da proposta legislativa é resolve algumas questões importantes. “A regulamentação e a vigília sobre o tratamento de dados nas atividades mencionadas no projeto encontram guarida na Constituição Federal, porquanto imprescindível à garantia da privacidade, intimidade e liberdade individual, bem como à soberania nacional”, analisa.

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Direito Penal: o que é e quais são os principais desafios no Brasil?

A convivência harmoniosa em sociedade não se constrói de maneira intuitiva, nós sabemos. Sendo assim, em nosso país o Direito Penal é parte, junto aos demais ramos do Direito, do conjunto de regras que regula essa convivência.

Dessa forma, em meio a regras civis que determinam como será o casamento, a divisão de uma herança e demais normas, há aquelas regras que definem quais ações serão consideradas criminosas. Assim surge o Direito Penal.

O que é e qual a função do Direito Penal? 

O Direito Penal é um sistema complexo de leis advindo do Direito Público com o objetivo de regular o poder punitivo do Estado.

Mas, o que isso quer dizer? 

Que o Direito Penal é um conjunto de regras que define o que são as condutas criminosas para a sociedade que vivemos, impondo punições para o descumprimento dessas regras. 

Porém, não se trata somente de um instituto que  autoriza o Estado a punir. Muito, além disso, o Direito Penal é quem dita as condições e impõe os limites da atuação estatal na imposição de punições. 

Um exemplo de como o Direito Penal não se resume a uma lista de condutas criminosas, é que a Parte Geral do Código Penal institui os critérios legais para se identificar a ocorrência de um crime. 

Além disso, traz explicações e instruções de como devem ser aplicadas as penas, como se dá a reabilitação dos criminosos, quando há extinção da punibilidade e muitos outros princípios essenciais para a construção de uma sociedade mais civilizada. 

Portanto, o Direito Penal tem duas funções no processo de civilização:

  1. funciona como um “norte” para a conduta legal de cada cidadão brasileiro na vida em sociedade. 
  2. coloca-se como um escudo do cidadão contra a capacidade do Estado de punir. 

Isso porque ele define o que é uma conduta criminosa, como ela ocorre, pena prevista, e como se dá o seu cumprimento e extinção. Ao mesmo tempo, dentro dessa definição, também ocorre uma imposição de limites tanto para o cidadão (que não pode cometer crimes), quanto para o Estado (que não pode punir de forma abusiva).

Histórico do Direito Penal brasileiro 

Como dito no início, o Direito Penal é como um conjunto de regras para que as pessoas vivam em sociedade. E foi exatamente assim que ele surgiu no Brasil. 

Acompanhe abaixo alguns marcos da sua evolução desde a origem. 

  • Lei de Talião – encontrada no Código de Hamurabi (1.770 a.C) com a famosa premissa do “olho por olho e dente por dente”. Ou seja, o mal feito era pago também com o mal;
  • Revoluções Liberais – ocorridas entre o final do século XVIII e o início do século XIX, marcam a transição do Antigo Regime (Direito Penal da Vingança) para o Direito Penal Humanitário, período no qual se estabelece a base principiológica que norteia o desenvolvimento científico desse ramo do Direito até os dias atuais;
  • Código Criminal da República – foi editado dia 11 de outubro de 1890 com diversas falhas, pois foi feito “às pressas”;
  • Código Penal Brasileiro – entrou em vigor dia 1 de janeiro de 1942.

As críticas sobre o nosso Código Penal ser tão antigo são constantes, por isso, vamos destacar aqui algumas alterações ao longo dos anos após 1942.

A lei nº 7.209 de 11 de Julho de 1984, alterou o Código Penal que conhecemos hoje, introduzindo mudanças substanciais na “Parte Geral”, como a inserção da Parte de Medidas de Segurança, dentre outras adições. 

Além disso, a Constituição que rege todas as outras leis brasileiras, é posterior à criação do Código Penal, tendo sido promulgada em 1988. Sua criação também trouxe profundas contribuições para o Direito Penal na forma que o conhecemos e você saberá um pouco mais sobre isso a seguir.  

Princípios do Direito Penal 

Os princípios do Direito Penal são a base, o fundamento e o limite para atuação do Estado quando se trata de cumprir o que determina a Lei Penal. Por isso, vamos conhecê-los.

Princípio da legalidade

O princípio da legalidade consiste na premissa de que nenhuma conduta pode ser considerada criminosa se não estiver prevista em lei. 

Ou seja, se a pessoa realiza uma ação e não há uma lei que determina que esta ação é um crime, ela não pode ser presa, mesmo se depois vier a existir uma lei que defina a conduta como criminosa. 

Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Código Penal

Princípio da irretroatividade da Lei Penal mais severa

Previsto no artigo 5º, XL, da Constituição, o princípio da irretroatividade determina que, se vier uma lei penal mais severa, seja criando um novo delito, seja impondo uma pena maior para um crime já existente, esta lei não se aplica a casos anteriores a ela, ela não retroage. 

Isto é, quem praticou anteriormente aquela conduta que acabou de se tornar um crime não poderá ser condenado por ela. Além disso, para o caso de aumento de pena, o condenado por aquele delito continua cumprindo a pena anterior mais branda. 

Porém, se a nova lei for mais benéfica, ela retroage em favor da pessoa que praticou o crime. 

Princípio da fragmentariedade

O Direito Penal defende os bens jurídicos mais importantes para o convívio em sociedade. Mas, o que são bens jurídicos? São os chamados, interesses individuais e os da sociedade (vida, patrimônio, Ordem Tributária, liberdade sexual, etc.). 

Sendo assim, o Direito Penal, de forma residual ou fragmentária, atua na proteção desses bens jurídicos (interesses). 

Por exemplo, o Direito Civil, por meio de um contrato, protege o patrimônio dos contratantes, garantindo que se uma das partes não honrar com seu compromisso, a outra receberá o que lhe é devido; o Direito Penal assegura que caso esse descumprimento seja fraudulento, o fraudador irá preso. 

Princípio da mínima intervenção

O Estado só pode intervir por meio do Direito Penal quando os outros meios de controle sociais e pacíficos, incluindo as soluções propostas pelos demais ramos do Direito, são insuficientes para proteger e defender aquele bem jurídico.

Princípio do “ne bis in idem”

Tem previsão no Tratado de Roma, do qual o Brasil é signatário. Este princípio proíbe que uma pessoa seja processada, condenada e executada mais de uma vez pelo mesmo fato. 

Princípio da transcendentalidade

Princípio que defende que nenhuma pessoa será punida por causar mal a si mesma. Logo, o Estado só poderá punir comportamentos que ferem bens jurídicos alheios.

Princípio da presunção da inocência 

Este é o princípio mais importante do Direito Penal e garante que todo e qualquer cidadão alvo de persecução penal (perseguição ao infrator) é presumido inocente.

Ninguém é obrigado ou tem o dever de provar sua inocência (ainda que possa fazê-lo, claro). Ao contrário, é obrigação de quem acusa um cidadão provar sua culpa, a qual somente poderá ser reconhecida por decisão condenatória transitada em julgado.

Significa dizer que enquanto o processo não estiver definitivamente encerrado, a pessoa nele implicada deve ser presumida, tratada, referida, vista, como inocente. 

Princípio da pessoalidade

O art. 5 inciso XLV da Constituição determina que: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Ou seja, somente a pessoa que praticou a ação será responsabilizada por ela, não há transferência de culpa. 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido

Princípio da humanidade

Este princípio é baseado no art. 5 inciso XLVII da Constituição Federal (CF). Ele defende a ideia de que a dignidade da pessoa não poderá ser atacada. 

Note que o artigo determina situações que não podem acontecer com a pessoa que foi penalizada. 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Princípio da insignificância ou bagatela

Segundo este princípio, não podem ser punidas pelo Código Penal condutas que não representem lesões significativas aos bens jurídicos protegidos. Este princípio conta também com a interpretação do juiz designado. 

Exemplos clássicos da aplicação desse princípio são os casos de pequenos furtos, como um pote de manteiga ou frascos de xampu em mercados, uma vez que o patrimônio (bem jurídico protegido) não sofre lesão grave em razão do baixo valor desses produtos. Ainda assim, o entendimento final  em situações desse tipo dependerá da análise específica de cada caso. 

A função do Código Penal 

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O Código Penal sempre terá a função de definir o que é um crime, e regulamentar o que o Estado deve fazer diante deste crime.

Tipos de crimes do Direito Penal 

O Código Penal traz diversos tipos de ações que configuram crimes e suas penalidades. A seguir, conheceremos alguns deles.

Crimes contra o patrimônio 

Os crimes contra o patrimônio estão descritos no Código Penal e visam defender os bens dos cidadãos e do Estado. Alguns deles:

Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Roubo

Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Perceba que há uma diferença entre furto e roubo, o que muitas pessoas não compreendem. O furto é um crime sem violência, e o roubo, tem algum tipo de violência, seja por grave ameaça (uso de uma arma) ou violência física. 

Crimes contra a honra

os crimes contra a honra são ações que ofendem a honra do indivíduo, pessoal ou profissional. 

Calúnia

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Difamação

Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Injúria

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Dos crimes contra a liberdade pessoal 

Logo abaixo você vai ver alguns exemplos de crimes contra a liberdade do indivíduo. 

Note que o primeiro artigo é um exemplo simples de alguém que tenta (ou consegue) obrigar outra pessoa a fazer algo que a lei proíbe. Ou, então, não permitir que a pessoa faça algo que ela deseja e que é permitido por lei. E sim, isto é um crime contra a liberdade. 

Constrangimento ilegal

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Art. 147-A.  Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.       

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Sequestro e cárcere privado

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:        

 Pena – reclusão, de um a três anos.

Crimes contra a dignidade sexual 

Nos crimes contra a dignidade sexual, temos não somente o conhecido estupro, mas todos os comportamentos que violem a liberdade sexual do indivíduo.

Acompanhe a descrição de alguns deles:

Estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:  

Pena – reclusão, de 6 a 10 anos.

Violação sexual mediante fraude

Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da 1vítima:

Pena – reclusão, de 2 a 6 anos. 

Assédio Sexual 

Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.          

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.   

Dos crimes contra a vida

Estes são os crimes praticados em detrimento da vida de outra pessoa. Aliás, desde 2015, o crime de feminicídio também é previsto no Código Penal. 

Um aspecto interessante do crime contra a vida está no §1°, do art. 121, que determina que, se a pessoa cometeu este crime por motivo de grande valor social, ou sob emoção violenta, após ser provocado pela vítima, ele pode ter a pena diminuída. 

Como exemplo disso, podemos imaginar o caso de um pai que mata o homem que abusou de sua filha, assim que descobre o ato. Aconteceu algo de grande valor social e provocou violenta emoção no pai. Desse modo, a lei ordena que o pai seja julgado, porém, sua pena pode ser diminuída, se ficar provado que agiu sob estas circunstâncias.  

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Feminicídio  

VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: 

VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:     

Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos       

IX – contra menor de 14 (quatorze) anos:       

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Desafios do Direito Penal no Brasil

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Você viu que o Código Penal no Brasil foi criado nos anos 40 e, por esse motivo, possui diversos dispositivos e determinações que não mais suportam as mudanças ocorridas nos últimos anos. Isso faz com que existam vários desafios na aplicação de leis. 

Mas não só isso, a própria complexidade das relações sociais também é um fator que desafia o Direito Penal e provoca perguntas e discussões sobre até onde as leis são capazes e devem intervir na conduta dos cidadãos. 

De forma mais objetiva, conheça alguns dos principais desafios jurídicos: 

Reforma da lei de execução penal

Tendo o Brasil a 3° maior população carcerária do mundo, é certo que a reforma do sistema prisional é um desafio para o Direito Penal. 

Aumento dos crimes cibernéticos 

Uma vez que o Código Penal é de 1940 e estamos na era digital, os crimes virtuais crescem de forma alarmante, o que encontra obstáculos dentro do nosso regramento.

O recrudescimento do Sistema Penal 

A crescente espetacularização promovida pela mídia, não apenas nos casos de grande repercussão e interesse nacional, mas também naqueles que diariamente inundam os noticiários locais na busca desenfreada por audiência, contagiam o senso comum e reforçam o discurso da impunidade e aumentam a antidemocrática interferência da opinião pública nos julgamentos.

Como consequência, nos últimos anos vivenciamos uma enxurrada de leis criando novos delitos, bem como instituindo penas mais duras àqueles já existentes, alimentando a irrefreável onda do encarceramento em massa.

Tudo isso tem como resultado o aumento do Sistema Penal e toda a desumanização que ele apresenta. No entanto, essas ações não resultaram em qualquer impacto na redução da criminalidade.

Por fim, ainda que o Direito Penal possa ser um importante aliado na marcha civilizatória, é necessário ter-se em mente que ele não é, nunca foi e jamais será instrumento de transformação social. Desse modo, não podemos relegar ao Direito Penal a incumbência de promover mudanças estruturais na sociedade.

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