O escritor anglo-indiano Salman Rushdie, foi vítima de facadas, no último dia 12 de agosto, em Nova York.
O autor despertou a ira de extremistas islâmicos por conta do livro “Versos Satânicos”. No texto, há breve passagem sustentando que Maomé teria incluído versos pagãos no Alcorão, a Bíblia dos muçulmanos. Em resposta ao texto havido como extremamente ofensivo, em 1989, o Aiatolá Khomeini, líder supremo do Irã na época, proclamou verdadeira sentença de morte, ou fatwa, conclamando muçulmanos a executar o escritor.
Rushdie foi vítima de um crime de ódio. O sentimento de aversão que motivou o ataque está intimamente relacionado ao preconceito e à intolerância religiosa.
Os crimes de ódio, embora cometidos contra um indivíduo específico, atingem toda uma coletividade, gerando o sentimento de insegurança e restringindo direitos, como, por exemplo, a liberdade de expressão e de crença.
É triste pensar que em pleno século XXI os sentimentos de ódio e intolerância ainda superam a razão, restringem direitos e atentam contra vidas.
Os crimes de ódio representam um desafio global. Precisamos enquanto sociedade coibir os extremismos e aprender a conviver com o diferente. O ódio não pode superar as liberdades individuais e a fraternidade entre os povos.
Nas palavras do escritor Mia Couto: “Dizemos que somos tolerantes com as diferenças. Mas ser-se tolerante é ainda insuficiente. É preciso aceitar que a maior parte das diferenças foi inventada e que o Outro (o outro sexo, a outra raça, a outra etnia) existe sempre dentro de nós”
A convivência harmoniosa em sociedade não se constrói de maneira intuitiva, nós sabemos. Sendo assim, em nosso país o Direito Penal é parte, junto aos demais ramos do Direito, do conjunto de regras que regula essa convivência.
Dessa forma, em meio a regras civis que determinam como será o casamento, a divisão de uma herança e demais normas, há aquelas regras que definem quais ações serão consideradas criminosas. Assim surge o Direito Penal.
O que é e qual a função do Direito Penal?
O Direito Penal é um sistema complexo de leis advindo do Direito Público com o objetivo de regular o poder punitivo do Estado.
Mas, o que isso quer dizer?
Que o Direito Penal é um conjunto de regras que define o que são as condutas criminosas para a sociedade que vivemos, impondo punições para o descumprimento dessas regras.
Porém, não se trata somente de um instituto que autoriza o Estado a punir. Muito, além disso, o Direito Penal é quem dita as condições e impõe os limites da atuação estatal na imposição de punições.
Um exemplo de como o Direito Penal não se resume a uma lista de condutas criminosas, é que a Parte Geral do Código Penal institui os critérios legais para se identificar a ocorrência de um crime.
Além disso, traz explicações e instruções de como devem ser aplicadas as penas, como se dá a reabilitação dos criminosos, quando há extinção da punibilidade e muitos outros princípios essenciais para a construção de uma sociedade mais civilizada.
Portanto, o Direito Penal tem duas funções no processo de civilização:
funciona como um “norte” para a conduta legal de cada cidadão brasileiro na vida em sociedade.
coloca-se como um escudo do cidadão contra a capacidade do Estado de punir.
Isso porque ele define o que é uma conduta criminosa, como ela ocorre, pena prevista, e como se dá o seu cumprimento e extinção. Ao mesmo tempo, dentro dessa definição, também ocorre uma imposição de limites tanto para o cidadão (que não pode cometer crimes), quanto para o Estado (que não pode punir de forma abusiva).
Histórico do Direito Penal brasileiro
Como dito no início, o Direito Penal é como um conjunto de regras para que as pessoas vivam em sociedade. E foi exatamente assim que ele surgiu no Brasil.
Acompanhe abaixo alguns marcos da sua evolução desde a origem.
Lei de Talião – encontrada no Código de Hamurabi (1.770 a.C) com a famosa premissa do “olho por olho e dente por dente”. Ou seja, o mal feito era pago também com o mal;
Revoluções Liberais – ocorridas entre o final do século XVIII e o início do século XIX, marcam a transição do Antigo Regime (Direito Penal da Vingança) para o Direito Penal Humanitário, período no qual se estabelece a base principiológica que norteia o desenvolvimento científico desse ramo do Direito até os dias atuais;
Código Criminal da República – foi editado dia 11 de outubro de 1890 com diversas falhas, pois foi feito “às pressas”;
Código Penal Brasileiro – entrou em vigor dia 1 de janeiro de 1942.
As críticas sobre o nosso Código Penal ser tão antigo são constantes, por isso, vamos destacar aqui algumas alterações ao longo dos anos após 1942.
A lei nº 7.209 de 11 de Julho de 1984, alterou o Código Penal que conhecemos hoje, introduzindo mudanças substanciais na “Parte Geral”, como a inserção da Parte de Medidas de Segurança, dentre outras adições.
Além disso, a Constituição que rege todas as outras leis brasileiras, é posterior à criação do Código Penal, tendo sido promulgada em 1988. Sua criação também trouxe profundas contribuições para o Direito Penal na forma que o conhecemos e você saberá um pouco mais sobre isso a seguir.
Princípios do Direito Penal
Os princípios do Direito Penal são a base, o fundamento e o limite para atuação do Estado quando se trata de cumprir o que determina a Lei Penal. Por isso, vamos conhecê-los.
Princípio da legalidade
O princípio da legalidade consiste na premissa de que nenhuma conduta pode ser considerada criminosa se não estiver prevista em lei.
Ou seja, se a pessoa realiza uma ação e não há uma lei que determina que esta ação é um crime, ela não pode ser presa, mesmo se depois vier a existir uma lei que defina a conduta como criminosa.
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Código Penal
Princípio da irretroatividade da Lei Penal mais severa
Previsto no artigo 5º, XL, da Constituição, o princípio da irretroatividade determina que, se vier uma lei penal mais severa, seja criando um novo delito, seja impondo uma pena maior para um crime já existente, esta lei não se aplica a casos anteriores a ela, ela não retroage.
Isto é, quem praticou anteriormente aquela conduta que acabou de se tornar um crime não poderá ser condenado por ela. Além disso, para o caso de aumento de pena, o condenado por aquele delito continua cumprindo a pena anterior mais branda.
Porém, se a nova lei for mais benéfica, ela retroage em favor da pessoa que praticou o crime.
Princípio da fragmentariedade
O Direito Penal defende os bens jurídicos mais importantes para o convívio em sociedade. Mas, o que são bens jurídicos? São os chamados, interesses individuais e os da sociedade (vida, patrimônio, Ordem Tributária, liberdade sexual, etc.).
Sendo assim, o Direito Penal, de forma residual ou fragmentária, atua na proteção desses bens jurídicos (interesses).
Por exemplo, o Direito Civil, por meio de um contrato, protege o patrimônio dos contratantes, garantindo que se uma das partes não honrar com seu compromisso, a outra receberá o que lhe é devido; o Direito Penal assegura que caso esse descumprimento seja fraudulento, o fraudador irá preso.
Princípio da mínima intervenção
O Estado só pode intervir por meio do Direito Penal quando os outros meios de controle sociais e pacíficos, incluindo as soluções propostas pelos demais ramos do Direito, são insuficientes para proteger e defender aquele bem jurídico.
Princípio do “ne bis in idem”
Tem previsão no Tratado de Roma, do qual o Brasil é signatário. Este princípio proíbe que uma pessoa seja processada, condenada e executada mais de uma vez pelo mesmo fato.
Princípio da transcendentalidade
Princípio que defende que nenhuma pessoa será punida por causar mal a si mesma. Logo, o Estado só poderá punir comportamentos que ferem bens jurídicos alheios.
Princípio da presunção da inocência
Este é o princípio mais importante do Direito Penal e garante que todo e qualquer cidadão alvo de persecução penal (perseguição ao infrator) é presumido inocente.
Ninguém é obrigado ou tem o dever de provar sua inocência (ainda que possa fazê-lo, claro). Ao contrário, é obrigação de quem acusa um cidadão provar sua culpa, a qual somente poderá ser reconhecida por decisão condenatória transitada em julgado.
Significa dizer que enquanto o processo não estiver definitivamente encerrado, a pessoa nele implicada deve ser presumida, tratada, referida, vista, como inocente.
Princípio da pessoalidade
O art. 5 inciso XLV da Constituição determina que: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Ou seja, somente a pessoa que praticou a ação será responsabilizada por ela, não há transferência de culpa.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido
Princípio da humanidade
Este princípio é baseado no art. 5 inciso XLVII da Constituição Federal (CF). Ele defende a ideia de que a dignidade da pessoa não poderá ser atacada.
Note que o artigo determina situações que não podem acontecer com a pessoa que foi penalizada.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Princípio da insignificância ou bagatela
Segundo este princípio, não podem ser punidas pelo Código Penal condutas que não representem lesões significativas aos bens jurídicos protegidos. Este princípio conta também com a interpretação do juiz designado.
Exemplos clássicos da aplicação desse princípio são os casos de pequenos furtos, como um pote de manteiga ou frascos de xampu em mercados, uma vez que o patrimônio (bem jurídico protegido) não sofre lesão grave em razão do baixo valor desses produtos. Ainda assim, o entendimento final em situações desse tipo dependerá da análise específica de cada caso.
O Código Penal sempre terá a função de definir o que é um crime, e regulamentar o que o Estado deve fazer diante deste crime.
Tipos de crimes do Direito Penal
O Código Penal traz diversos tipos de ações que configuram crimes e suas penalidades. A seguir, conheceremos alguns deles.
Crimes contra o patrimônio
Os crimes contra o patrimônio estão descritos no Código Penal e visam defender os bens dos cidadãos e do Estado. Alguns deles:
Furto
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Roubo
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Perceba que há uma diferença entre furto e roubo, o que muitas pessoas não compreendem. O furto é um crime sem violência, e o roubo, tem algum tipo de violência, seja por grave ameaça (uso de uma arma) ou violência física.
Crimes contra a honra
Já os crimes contra a honra são ações que ofendem a honra do indivíduo, pessoal ou profissional.
Calúnia
Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Difamação
Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Injúria
Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dos crimes contra a liberdade pessoal
Logo abaixo você vai ver alguns exemplos de crimes contra a liberdade do indivíduo.
Note que o primeiro artigo é um exemplo simples de alguém que tenta (ou consegue) obrigar outra pessoa a fazer algo que a lei proíbe. Ou, então, não permitir que a pessoa faça algo que ela deseja e que é permitido por lei. E sim, isto é um crime contra a liberdade.
Constrangimento ilegal
Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Sequestro e cárcere privado
Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
Pena – reclusão, de um a três anos.
Crimes contra a dignidade sexual
Nos crimes contra a dignidade sexual, temos não somente o conhecido estupro, mas todos os comportamentos que violem a liberdade sexual do indivíduo.
Acompanhe a descrição de alguns deles:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 a 10 anos.
Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da 1vítima:
Pena – reclusão, de 2 a 6 anos.
Assédio Sexual
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Dos crimes contra a vida
Estes são os crimes praticados em detrimento da vida de outra pessoa. Aliás, desde 2015, o crime de feminicídio também é previsto no Código Penal.
Um aspecto interessante do crime contra a vida está no §1°, do art. 121, que determina que, se a pessoa cometeu este crime por motivo de grande valor social, ou sob emoção violenta, após ser provocado pela vítima, ele pode ter a pena diminuída.
Como exemplo disso, podemos imaginar o caso de um pai que mata o homem que abusou de sua filha, assim que descobre o ato. Aconteceu algo de grande valor social e provocou violenta emoção no pai. Desse modo, a lei ordena que o pai seja julgado, porém, sua pena pode ser diminuída, se ficar provado que agiu sob estas circunstâncias.
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:
VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:
Você viu que o Código Penal no Brasil foi criado nos anos 40 e, por esse motivo, possui diversos dispositivos e determinações que não mais suportam as mudanças ocorridas nos últimos anos. Isso faz com que existam vários desafios na aplicação de leis.
Mas não só isso, a própria complexidade das relações sociais também é um fator que desafia o Direito Penal e provoca perguntas e discussões sobre até onde as leis são capazes e devem intervir na conduta dos cidadãos.
De forma mais objetiva, conheça alguns dos principais desafios jurídicos:
A crescente espetacularização promovida pela mídia, não apenas nos casos de grande repercussão e interesse nacional, mas também naqueles que diariamente inundam os noticiários locais na busca desenfreada por audiência, contagiam o senso comum e reforçam o discurso da impunidade e aumentam a antidemocrática interferência da opinião pública nos julgamentos.
Como consequência, nos últimos anos vivenciamos uma enxurrada de leis criando novos delitos, bem como instituindo penas mais duras àqueles já existentes, alimentando a irrefreável onda do encarceramento em massa.
Tudo isso tem como resultado o aumento do Sistema Penal e toda a desumanização que ele apresenta. No entanto, essas ações não resultaram em qualquer impacto na redução da criminalidade.
Por fim, ainda que o Direito Penal possa ser um importante aliado na marcha civilizatória, é necessário ter-se em mente que ele não é, nunca foi e jamais será instrumento de transformação social. Desse modo, não podemos relegar ao Direito Penal a incumbência de promover mudanças estruturais na sociedade.
A prisão em flagrante do anestesista Giovanni Quintella Bezerra pelo estupro de uma mulher durante uma cesariana num hospital em São João de Meriti, na Baixada Fluminense, só foi possível graças à gravação do crime por um grupo de enfermeiras, que colocaram um equipamento celular em um armário do centro cirúrgico.
As circunstâncias da gravação, no entanto, já suscitam dúvidas a respeito da validade dessa prova, em razão de um dispositivo inserido na legislação pelo Pacote Anticrime, de 2019, que prevê o seu uso apenas pela defesa. O parágrafo 4º do artigo 8ª-A da Lei 9.296/1996, passou a ter a seguinte redação: “A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação.”
O presidente Jair Bolsonaro (PL) chegou a vetar o dispositivo, alegando que ele contrariava o “interesse público”, “uma vez que uma prova não deve ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que beneficiará”. O veto, no entanto, foi derrubado pelo Congresso. Por entender que, por conta da lei, a gravação pode não ser utilizada como prova contra o médico, o deputado federal Capitão Augusto (PL-SP) apresentou na quarta-feira, 13, um projeto para alterar a redação e incluir o uso das gravações “em favor da vítima”.
(…)
O criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados, alerta que a redação legal “possibilita um sem número de questionamentos sobre eventuais gravações/captações ambientais que registrem o cometimento de delitos”. Segundo ele, o dispositivo visa resguardar os direitos à intimidade e à privacidade e garantir que gravações clandestinas não sejam validadas como provas acusatórias. “No caso sequer há dúvidas quanto à licitude da prova, na justa medida que não há que se falar em direito à intimidade do médico em uma sala de cirurgia de um hospital público, menos ainda se pode dizer que houve violação da obrigação de sigilo intrínseco à relação médico/paciente, uma vez que este resguarda tão somente a privacidade e a intimidade do paciente e não pode ser usado em seu desfavor”, acrescenta.
O sócio fundador André Damiani e a advogada Lucie Antabi foram destaques no Conjur:
A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado, na última quarta-feira (6/7), aprovou um projeto de lei que proíbe o uso da tese da legítima defesa da honra como argumento para a absolvição de acusados de feminicídio, além de vetar a aplicação de atenuantes em casos de violência doméstica. A proposta, no entanto, gerou divergências entre criminalistas.
(…)
“Segundo os ministros, a tese não tem base jurídica e viola garantias fundamentais, como os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero”, explica André Damiani, criminalista e sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados. “Caso aprovado, o texto trará maior segurança jurídica, uma vez que transformará em lei um entendimento jurisprudencial”.
(…)
No entanto, Lucie Antabi, criminalista no Damiani Sociedade de Advogados, discorda da interpretação: “Apesar das contra argumentações de que no rito especial do Tribunal do Júri deva prevalecer a plenitude de defesa, não há como permitir a utilização de uma tese arcaica e misógina. O projeto de lei é mais um passo no caminho da igualdade de gênero, de uma sociedade justa que efetivamente defenda o direito à vida”.
A sócia Mayra Carrillo e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no portal LexLatin:
A regulação vem mudando no combate aos crimes cibernéticos no Brasil. Mas o ritmo das melhorias ainda corre abaixo da necessidade de prevenção e solução de ataques e golpes virtuais, especialmente para empresas do setor de infraestrutura energética. Crimes digitais como ransomware (que visa roubar dados ou bloquear máquinas em troca de resgate geralmente em bitcoin) já atingiram ao menos cinco gigantes do setor de energia nos últimos dois anos: Enel e Energisa em abril 2020, EDP e Light em junho de 2020, e Copel e Eletronuclear em fevereiro de 2021.
As ações criminosas não chegaram a afetar a distribuição ou o fornecimento de energia, mas vazaram dados e afetaram os sistemas administrativos das empresas, segundo dados da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
De acordo com a União Internacional de Telecomunicações (ITU, na sigla em inglês), órgão da Organização das Nações Unidas (ONU) e que coordena esforços na área de segurança cibernética, o Brasil ocupava a 71ª colocação no índice de segurança cibernética em 2018, divulgado em 2019. O país foi o 2º no mundo que mais sofreu perdas econômicas de ataques cibernéticos. Segundo os dados da ITU, os prejuízos com ataques cibernéticos no Brasil ultrapassaram US$ 20 bilhões, atingido ao menos 70 milhões de brasileiros.
Com a melhora do ambiente legal e a entrada em vigor no país da LGPD, o Brasil passou para o 18º lugar no índice global de segurança cibernética em 2020, quando 193 países foram pesquisados, o que mostra como a criação de normas e regras contribui para aumentar a segurança.
Para um setor crítico de infraestrutura como o energético, a resolução 964 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) prevê a adoção de normas, padrões e referências de boas práticas em segurança cibernética, além de identificação, proteção, diagnóstico, resposta e recuperação dos incidentes cibernéticos. A ideia é criar políticas de segurança compatíveis com o porte da empresa, a obrigatoriedade de as companhias comunicarem situações de crise em segurança cibernética, assim como o compartilhamento entre os agentes e o órgão regulador de ocorrências relevantes.
A norma também prevê procedimentos relacionados à gestão da segurança, como a segmentação de redes de operação da rede de TI e da Internet, ações de resposta rápida para contenção de incidentes, avaliação e tratamento de riscos.
Em sua Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre segurança cibernética no Setor Elétrico Brasileiro, a Aneel identificou três consequências principais relacionadas a um eventual incidente de segurança cibernética envolvendo agentes regulados do setor: eventual interrupção no suprimento de energia, a impossibilidade de realização de operações técnicas pelos agentes regulados e o possível extravio de dados.
O risco de continuidade da atividade essencial é um dos mais preocupantes e, na avaliação dos técnicos e advogados especializados ouvidos por LexLatin, não se trata de mero risco hipotético.
(…)
Para os advogados do setor alguns pontos merecem destaque. A Resolução prevê condutas focadas na prevenção, ao estipular, por exemplo, diretrizes para a atuação em segurança cibernética, conforme seu artigo 3º, bem como ao definir o escopo mínimo para as políticas de segurança de cada instituição ou agente, segundo estabelece seu artigo 4º”, afirma Vinícius Fochi, criminalista do Damiani Sociedade de Advogados.
Para ele, a norma é uma cartilha de como o setor deve se portar diante dos riscos relacionados a ataques cibernéticos.
A Resolução da Aneel também prevê diretrizes a serem tomadas nos casos de ataque cibernético de maior impacto, incluindo a análise da causa e das consequências e as ações de mitigação adotadas.
“Dentre as condutas, há a necessidade de os agentes notificarem a equipe de coordenação setorial designada sobre eventuais ataques e ameaças capazes de colocar em risco a segurança das instalações, das operações e dos serviços aos usuários, de acordo com o artigo 6º da Resolução. A legislação também prevê que o ônus pela segurança das instalações e a continuidade na prestação do serviço é de inteira responsabilidade dos agentes do setor, segundo o artigo 8º”, explica Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, criminalista, sócia de Damiani Sociedade de Advogados.
O setor de energia é especialmente vulnerável a esse tipo de ataque em razão da complexidade de suas operações. Para os analistas, a singularidade de operações como a geração ou distribuição de energia elétrica, que demandam infraestruturas físicas e tecnológicas variadas, apresenta muitos desafios em termos de cibersegurança.
O sócio fundador e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur:
O Supremo Tribunal Federal estabelecerá o limite da responsabilidade dos provedores de serviços de internet por publicações de terceiros em suas plataformas.
Os ministros julgarão se os provedores devem fiscalizar tudo quanto publicado e indenizar caso não retirem do ar conteúdos lesivos, mesmo que não haja anterior decisão judicial determinando a sua exclusão.
Por um lado, há quem entenda que a remoção antecipada de conteúdo caracteriza censura prévia, violando-se o direito constitucional à liberdade de expressão. De outro, considera-se que a manutenção do material lesivo causa prejuízo aos usuários, inclusive, a depender do caso concreto, violando-se outras garantias fundamentais, como direito à dignidade da pessoa humana, à igualdade, dentre outras.
O tema não comporta solução perfeita e, muito menos, admite a inércia estatal em seu enfrentamento.
Bem por isso, antes de uma análise minudente do debate instaurado na Suprema Corte brasileira, é imprescindível olhar como o mundo vem se posicionando acerca do conflito “liberdade de expressão x responsabilidade civil dos provedores pelos conteúdos postados”.
No modelo norte-americano, a liberdade de expressão está consagrada na Primeira Emenda da Constituição, introduzida em 1791, prevendo que não caberá ao Congresso americano restringi-la.
Por consequência, o Estado norte-americano tende a não restringir o discurso e a não interferir no debate público com base no conteúdo da mensagem, da convicção ou da ideologia que está sendo veiculada. Assim, a intervenção estatal deve ser precedida de uma forte justificativa, levando-se em consideração a relevância do contexto e uma possível incitação à prática de uma ação ilegal iminente (imminent action).
A título de exemplo, o modelo norte-americano permite, de uma forma geral, que o cidadão vinculado ao movimento Ku Klux Klan compartilhe publicações de cunho racista e antissemita, não havendo qualquer responsabilização pelo conteúdo divulgado, nem do agente nem do provedor.
Com efeito, eventual intervenção estatal se dará apenas no caso de o conteúdo publicado incitar a realização de uma conduta ilegal iminente, ou seja, representar um perigo de ação concreta, como, por exemplo, a convocação dos demais membros para prática de um linchamento.
Em relação aos provedores, o modelo estadunidense isenta as plataformas de aplicação da responsabilidade quanto ao conteúdo lesivo publicado por terceiro — salvo infração a direitos autorais, que possui legislação própria.
Não obstante a isenção de responsabilidade, admite-se a retirada de conteúdo após mera notificação extrajudicial do usuário, no caso de violação às políticas de uso da plataforma.
Nesse modelo, entretanto, a sociedade vem sofrendo com o avanço dos chamados hate speech (“discurso de ódio”), ideias segregacionistas, discriminatórias e antidemocráticas que vêm tomando as redes e causando uma verdadeira fratura na democracia no país.
Ora, até mesmo a democracia mais liberal do mundo revisita a sua forma de lidar com a questão e fomenta a discussão pública para buscar maneiras de evitar e responsabilizar o compartilhamento de ideias danosas.
Já o modelo alemão, por sua vez, não é essencialmente restritivo à liberdade de expressão, mas permite restrições, como, por exemplo, a criminalização de toda e qualquer manifestação atrelada ao discurso nazista e à negação do Holocausto.
Ainda, o modelo alemão difere do norte-americano porquanto impôs aos provedores de aplicação com mais de dois milhões de usuários em seu território a responsabilidade e a atribuição de avaliar, a partir de mera notificação extrajudicial, a ilegalidade do conteúdo publicado por terceiro, conforme prevê o diploma Network Enforcement Act, aprovado em 2017.
Mesmo prevendo restrições efetivas, o país europeu também discute a necessidade de recrudescimento dos mecanismos de controle sobre os conteúdos compartilhados, uma vez que o país, assim como as demais democracias do mundo, vem sofrendo com a proliferação de movimentos extremistas, com as fake news e os discursos de ódio.
Já no Brasil, a liberdade de expressão é um direito fundamental previsto na própria Constituição Federal. Em quaisquer de suas formas, atina com a autonomia e o livre desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, estando intrinsecamente ligado à própria ideia de democracia.
Nosso país, diferentemente dos modelos estrangeiros, ainda não possui um posicionamento sólido, hoje dependente da casuística intervenção do Poder Judiciário. Na prática, certa discrepância no enfrentamento da matéria acarreta verdadeira insegurança jurídica.
Ocorre que toda limitação deve ser fundamentada, evidenciando-se a necessidade da medida restritiva sempre que não houver caminho diverso a ser trilhado. Evita-se, assim, o arbítrio puro e simples.
Com relação aos provedores, na letra fria da lei, o Brasil permite a responsabilização civil por conteúdo de terceiros, desde que haja prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo, cujo descumprimento é requisito para a sua penalização, nos termos do artigo 19, do Marco Civil da Internet.
Qual a polêmica? Justamente a constitucionalidade do referido dispositivo, com a respectiva exigência de decisão judicial para responsabilização dos provedores (RE 1.037.396/ STF) e se a empresa tem ou não o dever de fiscalizar o conteúdo publicado, retirando do ar quando considerado ofensivo ou nocivo (RE 1.057.258/STF).
Há casos, no entanto, em que a própria legislação nacional veda a prática de determinada conduta, não havendo necessidade de uma decisão judicial para dizer que o ato é ilegal ou não. O melhor exemplo para elucidar a questão diz respeito às publicações de cunho racista.
Ora, a própria Constituição Federal possui um mandamento de criminalização, prevendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da Lei 7.716/1989: “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
Ainda, o Código Penal, em seu artigo 140, § 3º, também tipifica a conduta de injúria racial, agora equiparado pelo próprio STF ao crime de racismo, para quem injuriar com a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
Para além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal equiparou ao crime de racismo a homofobia (ADO 26 e MI 4.733) e o antissemitismo, conforme o paradigmático caso “Ellwanger” (o julgamento tratava do caso de Siegfried Ellwanger Castan, um brasileiro que foi editor de livros antissemitas e de negação do Holocausto).
Em casos assim, não há razão para que o provedor aguarde uma determinação judicial para dizer que o conteúdo é ilícito ou inapropriado.
Diferente é o caso, por exemplo, de publicações que visem o retorno da monarquia ao país. Embora a prima facie pareça um posicionamento antidemocrático, o seu conteúdo não menospreza ou persegue um grupo determinado, representando mera discussão acerca da forma de governo que o país deve seguir.
Em síntese, parece inafastável que os provedores podem e devem remover conteúdos que violem as políticas de uso da plataforma, bem como condutas criminalizadas por nosso ordenamento jurídico, como nos casos de racismo, pornografia infantil, apologia ao crime, dentre outros.
Portanto, em nosso sentir, após regular notificação extrajudicial do usuário, conforme se dá no modelo alemão, os provedores podem, sim, ser responsabilizados.
À luz do quanto exposto, em casos em que a própria legislação veda o conteúdo da publicação, a responsabilidade dos provedores surge muito antes de qualquer decisão judicial, sem que isso represente violação à liberdade de expressão.
Afinal, como bem lembrou o eminente ministro Dias Toffoli, “a liberdade de expressão não deve servir à alimentação do ódio, da intolerância, da desinformação. Essas situações representam a utilização abusiva desse direito”
O sócio fundador André Damiani foi destaque no Estadão:
A Câmara dos Deputados vai analisar novamente o Projeto de Lei 4.566/2021, que pretende aumentar a pena para atos de injúria racial, que hoje é de 1 a 3 anos, para 2 a 5 anos de prisão. O crime também passa a ser imprescritível e inafiançável.
O substitutivo apresentado pelo senador Paulo Paim (PT-RS), relator da matéria no Senado Federal, foi aprovado nesta semana pelo plenário da Casa Legislativa. Por causa das alterações, o texto precisa passar novamente pela Câmara antes de seguir para sanção do presidente Jair Bolsonaro (PL).
A proposta também prevê punições mais duras para casos de injúria em eventos esportivos, religiosos ou artísticos, como a proibição de frequentar estádios e espaços culturais por três anos.
A aprovação ocorre em meio ao inquérito aberto contra o jogador português Rafael Ramos, lateral do Corinthians, acusado pelo também jogador Edenilson, meio-campo do Internacional de Porto Alegre, de tê-lo chamado de “macaco”.
Em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) já havia tornado os atos de injúria racial imprescritíveis, ao equipará-los ao crime de racismo.
Advogados ouvidos pelo Estadão veem o esforço do Congresso como um “avanço”, mas defendem que a solução do problema passa pela conscientização social.
“Não é apenas criando tipos penais ou enrijecendo as interpretações existentes que erradicaremos nossas mazelas. A criminalização deve andar de mãos dadas com a conscientização e educação da sociedade”, defende o criminalista André Damiani, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados.
Damianireconhece, no entanto, que a existência de uma lei para tratar do tema deve reduzir os riscos de erro na interpretação do tipo penal, se racismo ou injúria, o que segundo o advogado abre brecha para a impunidade em alguns casos.
“A situação mais comum que retrata essa dubiedade é quando um delegado de Polícia aponta o crime de racismo, mas o juiz entende que é injúria racial. O juiz extingue a ação por falta de provas ou por tipificação equivocada, bem como a eventual incidência da prescrição”, conta.
O sócio fundador André Damiani e a sócia Mayra Carrillo foram destaques no portal LexLatin:
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, que é legal punir o motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro. Os ministros também decidiram, por dez votos a um, manter a proibição de bebidas alcoólicas nas rodovias federais.
O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) impõe a aplicação de multa, a retenção da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e apreensão da CNH por um ano a motoristas que se recusem a fazer teste do bafômetro, exames clínicos ou perícias visando aferir eventual influência de álcool ou outra substância psicoativa.
O julgamento de três ações que discutiam a constitucionalidade dessas normas foi concluído na tarde desta quinta-feira (19). O exame da matéria começou na quarta-feira (18), com as manifestações das partes, da Procuradoria-Geral da República e de terceiros interessados e o voto do relator, ministro Luiz Fux, presidente do STF.
Bafômetro
A recusa ao bafômetro é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1224374, com repercussão geral (Tema 1.079), interposto pelo Detran do Rio Grande do Sul (Detran-RS) contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que anulou o auto de infração lavrado contra um motorista que se recusara a fazer o teste. Segundo o TJ-RS, as normas do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) que instituíram essa infração autônoma (artigos 165-A e 277, parágrafo 3º), são arbitrárias, pois a mera recusa não comprova a embriaguez.
Para André Damiani, especialista em Direito Penal Econômico e sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados, é inconstitucional obrigar o cidadão a realizar o teste do bafômetro, uma vez que a própria Constituição Federal assegura o direito à não autoincriminação. “Assim, é legítimo o condutor se recusar a produzir provas contra si mesmo, sendo ilícita qualquer outra evidência produzida nessas circunstâncias”, afirma.
Segundo Damiani, a aplicação de penalidade prevista no art. 165-A do CTB, em decorrência da simples recusa na realização de um teste, especialmente o do bafômetro, afronta diretamente o dispositivo constitucional da presunção de não culpabilidade, o direito ao silêncio e também o da não autoincriminação (art. 5º, inciso LXIII, da Constituição).
No entanto, por unanimidade, prevaleceu o entendimento do ministro Fux no sentido de que, como a recusa à realização de testes não constitui crime e implica apenas sanção administrativa, não há violação ao princípio da não autoincriminação, regra utilizada em procedimentos penais.
Segundo o colegiado, a tolerância zero é uma opção razoável, proporcional e legítima do legislador para enfrentar o perigo da direção sob os efeitos do álcool, e a sanção à recusa aos testes é um meio eficaz de garantir o cumprimento da proibição. Com isso, foi cassada a decisão do TJ-RS e restabelecido o auto de infração.
Venda de bebidas
A proibição da comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais, prevista na Lei 11705/2008 (artigos 2º, 3º e 4º), era discutida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4017 e 4103, ajuizadas pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) e pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel), respectivamente. As entidades alegavam que o tratamento diferenciado entre estabelecimentos comerciais na cidade e em rodovias afronta o princípio constitucional da isonomia.
Por maioria, o colegiado declarou a improcedência das ADIs, sob o fundamento de que a restrição é adequada, necessária e proporcional, além de contribuir para a redução de acidentes e a preservação da integridade física de todos que trafeguem nas rodovias federais. Para o Plenário, a vedação não viola os princípios da isonomia ou da livre iniciativa.
Ficou vencido, nesse ponto, o ministro Nunes Marques. Segundo ele, não há dados que indiquem relação de causalidade entre a venda de bebidas nas estradas e acidentes. Ele considera que a norma representa cerceamento da liberdade econômica de pequenos comerciantes em todo o território nacional.
De acordo com a advogada criminalista Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, sócia do Damiani Sociedade de Advogados, a tolerância da quantidade de álcool no sangue e a venda de bebidas alcoólicas às margens das estradas são políticas adotadas pelo governo federal, não devendo o Poder Judiciário intervir. “Qualquer discussão neste sentido deve ocorrer no âmbito do Legislativo, representante da vontade popular”, afirma.
O sócio fundador André Damiani foi destaque no Estadão:
Em uma tentativa de assumir a coordenação nacional do combate à corrupção, o Ministério da Justiça e Segurança Pública criou a chamada Rede Nacional de Polícias Judiciárias no Combate à Corrupção (Renaccor). A medida, assinada pelo ministro Anderson Torres, foi publicada nesta semana no Diário Oficial da União. A iniciativa tenta ampliar o diálogo entre os órgãos de investigação, com foco nas Polícias Federal e Civis.
“A Renaccor busca estabelecer um ambiente favorável e seguro para o compartilhamento de experiências, de boas práticas, de capacitação integrada, dentre outras possibilidades de fortalecimento das unidades de Polícia Judiciária especializadas no combate à corrupção”, diz um trecho da portaria.
A rede vai ficar subordinada ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI). A ideia é que os órgãos interessados assinem um termo de adesão para participar da iniciativa.
Especialistas ouvidos pelo Estadão avaliam que a iniciativa pode trazer bons resultados, mas alertam para a importância de protocolos rígidos no tratamento de informações e na divisão clara das funções, para blindar as Polícias Civis de possíveis interferências.
(…)
O advogado André Damiani, especializado em Direito Penal Econômico e sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, lembra que “cabe ao Poder Judiciário o dever de fiscalizar os procedimentos e assegurar os direitos fundamentais do cidadão investigado”.
“Toda medida que busque o fortalecimento das instituições e a utilização de meios que respeitem o devido processo legal, bem como outros direitos fundamentais daqueles que estiverem sendo investigados ou processados, deve ser incentivada”, defende.
A sócia Mayra Carrillo foi destaque no jornal Folha de São Paulo:
O STF (Supremo Tribunal Federal) tem entre as suas próximas prioridades um julgamento que decidirá a forma pela qual autoridades brasileiras podem requisitar dados sigilosos de usuários de grandes empresas de tecnologia como Facebook e Google.
O caso estava previsto para entrar em julgamento nesta quinta (12), mas foi retirado da pauta para que a corte conclua a análise de outros temas.
A depender do resultado, pode haver impacto direto nas investigações que tramitam no Supremo, sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, nas quais o presidente Jair Bolsonaro (PL) também é investigado.
No caso, os ministros vão decidir se pedidos de informações às plataformas devem ser feitos por meio da MLAT (sigla em inglês para tratado de assistência jurídica mútua), um tipo de cooperação internacional, ou se podem ser feitos diretamente via representantes das empresas no país.
O Ministério da Justiça já classificou os pedidos via MLAT de “insatisfatórios” para a obtenção desse tipo de informação com o objetivo de subsidiar inquéritos criminais.
Já a PGR (Procuradoria-Geral da República) disse que restrições à capacidade de autoridades brasileiras de obterem diretamente dados e comunicações coletados por empresas que prestam serviços no Brasil vão gerar “imenso prejuízo a investigações em andamento e ações penais já transitadas em julgado”.
O processo foi apresentado ao STF pela Assespro (Federação das Associações das Empresas de Tecnologia de Informação), que à época contratou o escritório de advocacia do ministro aposentado Ayres Britto para defender a causa à corte da qual fez parte.
Para a associação, não se pode pedir a uma empresa afiliada no Brasil o cumprimento de ordens judiciais que deveriam ser feitas diretamente a firmas dos Estados Unidos ou de outros países, por meio de acordo de cooperação jurídica internacional.
Essas empresas, diz o pedido, “têm o seu próprio direito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, no âmbito de um peculiar ‘devido processo legal'”.
Investigadores de casos que envolvem Bolsonaro e seus apoiados afirmam uma decisão do STF pelo uso da MLAT pode impactar diretamente nos casos porque o uso da cooperação internacional facilita o descumprimento ou acarreta em demora no envio dos dados.
O inquérito dos atos antidemocráticos, por exemplo, conseguiu de forma inédita acessar dados do Facebook sem a necessidade de uso da cooperação internacional. A plataforma é parte no processo que será analisado pelo STF.
Nesse caso, a PF solicitava dados das mais de 80 contas de apoiadores do presidente que haviam sido suspensas pela plataforma. Após negativa do Facebook em fornecer os dados sem a MLAT, o ministro estipulou multa para obrigar a plataforma a enviar as informações.
À época, a empresa disse que não iria cumprir a decisão. “Respeitamos as leis dos países em que atuamos”, disse em nota divulgada após o episódio. Moraes, então, aumentou o valor da multa da empresa sob acusação de descumprimento.
No processo que corre no STF, a companhia diz que a decisão de Moraes “ameaça de coerção e responsabilização pessoal representante legal de pessoa jurídica em caso de descumprimento de ordem que não observa o procedimento legal do MLAT”.
Quem é contrário a esse entendimento do Facebook acha que a legislação brasileira, a exemplo do Marco Civil da Internet, permite que os pedidos sejam direcionados a empresas estrangeiras que tenham filial no Brasil.
No processo, é mencionado um ofício do DRCI (Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica) do Ministério da Justiça, que aponta que, de 80 pedidos de cooperação com os EUA formulados entre 2014 e 2017, não houve resultados positivos em 62 deles.
De acordo com o ministério, em 49 dos pedidos houve resposta negativa dos EUA, sem cumprimento das diligências, e em 13 deles “as próprias autoridades nacionais desistiram da execução e perderam o interesse nas diligências, em geral pela demora ou outro fator processual”.
“[O] baixo índice de efetividade dos pedidos de assistência jurídica enviados aos EUA para a obtenção de quebra de sigilo ou dados telemáticos é extremamente relevante, pois para as demais diligências solicitadas aos EUA o índice de conclusão positiva é inverso, resultando em cerca de 70% de pedidos cumpridos, o que é considerado internacionalmente um número muito expressivo e positivo”, disse o MJ no ofício.
Em uma audiência pública no início de 2020 conduzida pelo relator do caso, ministro Gilmar Mendes, o então ministro da Justiça Sergio Moro se manifestou contra o pedido da Assespro.
“[Já] existe um mecanismo, e isso vivenciei como juiz, que tem funcionado relativamente bem”, disse o ex-magistrado da Operação Lava Jato, acrescentando que a associação que propôs a ação não tem legitimidade para fazer o questionamento.
Consultados pela reportagem, advogados especializados em assuntos relacionados à ação do STF têm opiniões diferentes a respeito do tema.
“Nos casos em que a Justiça determina a quebra de sigilo telemático de dados, com acesso a informações armazenadas em outro país, o cumprimento da ordem não precisa ser feito por meio de acordo de cooperação jurídica internacional, desde que a empresa tenha filial no Brasil e o acesso aos provedores de internet tenha se dado em território nacional”, afirma Mayra Carrillo, especialista em direito penal econômico e europeu.
Ela diz, no entanto, que não há regulamentação legal no Brasil que permita a quebra de sigilo de comunicações privadas na internet. “[Isso] viola frontalmente a proteção dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade, sendo, portanto, ilegal”, afirma.
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