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Print de conversa de Whatsapp antes de perícia é mero indício

O sócio fundadador André Damiani foi destaque no Conjur


A pergunta que boa parte das pessoas está se fazendo nestes dias é se uma conversa de Whatsapp pode ser considerada prova de um crime. E a resposta é uma só: depende. Na hipótese em que a Polícia Federal cumpriu mandados de busca e apreensão contra empresários que defenderam o golpe de Estado, com base nos trechos até agora veiculados pela mídia, nada existe de concreto capaz de tipificar crime contra o Estado democrático de Direito e suas instituições.

Em primeiro lugar, vital a comprovação técnica de quem é o autor das mensagens havidas como criminosas e a certeza de que o conteúdo não fora modificado.

É preciso saber que “print” de conversa de WhatsApp não é prova, mas apenas um indício. Somente após a validação pericial, o conteúdo extraído do aplicativo de mensagens será capaz de comprovar eventual conduta criminosa ou embasar potencial ação indenizatória.

 Ora, todo e qualquer conteúdo de rede social é suscetível à manipulação. Bem por isso, o acesso à integralidade das conversas em grupos de WhatsApp, obtida por meio da extração forense, é imprescindível para se verificar se não houve qualquer tipo de fraude, alterações ou edições daquele material, bem como se permitir a compreensão do exato contexto em que foram produzidas, dentre outros pontos essenciais para apuração imparcial dos fatos.

 Assim é que, antes da extração das evidências digitais pelo perito oficial e posterior análise do conteúdo pelas autoridades investigativas, toda e qualquer medida restritiva de direito fundamental, como quebra de sigilo bancário e bloqueio de contas bancárias, revela-se prematura e, inclusive, suscetível de anulação.

 A bem da verdade, é preciso cautela, sob pena de violação do próprio Estado democrático de Direito em razão do ímpeto investigativo desmedido, notadamente num período de ebulição política.

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Criminalistas divergem quanto à proibição da tese da legítima defesa da honra

O sócio fundador André Damiani e a advogada Lucie Antabi foram destaques no Conjur:

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado, na última quarta-feira (6/7), aprovou um projeto de lei que proíbe o uso da tese da legítima defesa da honra como argumento para a absolvição de acusados de feminicídio, além de vetar a aplicação de atenuantes em casos de violência doméstica. A proposta, no entanto, gerou divergências entre criminalistas.

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“Segundo os ministros, a tese não tem base jurídica e viola garantias fundamentais, como os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero”, explica André Damiani, criminalista e sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados. “Caso aprovado, o texto trará maior segurança jurídica, uma vez que transformará em lei um entendimento jurisprudencial”.

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No entanto, Lucie Antabi, criminalista no Damiani Sociedade de Advogados, discorda da interpretação: “Apesar das contra argumentações de que no rito especial do Tribunal do Júri deva prevalecer a plenitude de defesa, não há como permitir a utilização de uma tese arcaica e misógina. O projeto de lei é mais um passo no caminho da igualdade de gênero, de uma sociedade justa que efetivamente defenda o direito à vida”.

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Liberdade de expressão e a responsabilidade dos provedores

O sócio fundador e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur:

O Supremo Tribunal Federal estabelecerá o limite da responsabilidade dos provedores de serviços de internet por publicações de terceiros em suas plataformas.

Os ministros julgarão se os provedores devem fiscalizar tudo quanto publicado e indenizar caso não retirem do ar conteúdos lesivos, mesmo que não haja anterior decisão judicial determinando a sua exclusão.

Por um lado, há quem entenda que a remoção antecipada de conteúdo caracteriza censura prévia, violando-se o direito constitucional à liberdade de expressão. De outro, considera-se que a manutenção do material lesivo causa prejuízo aos usuários, inclusive, a depender do caso concreto, violando-se outras garantias fundamentais, como direito à dignidade da pessoa humana, à igualdade, dentre outras.

O tema não comporta solução perfeita e, muito menos, admite a inércia estatal em seu enfrentamento.

Bem por isso, antes de uma análise minudente do debate instaurado na Suprema Corte brasileira, é imprescindível olhar como o mundo vem se posicionando acerca do conflito “liberdade de expressão x responsabilidade civil dos provedores pelos conteúdos postados”.

No modelo norte-americano, a liberdade de expressão está consagrada na Primeira Emenda da Constituição, introduzida em 1791, prevendo que não caberá ao Congresso americano restringi-la.

Por consequência, o Estado norte-americano tende a não restringir o discurso e a não interferir no debate público com base no conteúdo da mensagem, da convicção ou da ideologia que está sendo veiculada. Assim, a intervenção estatal deve ser precedida de uma forte justificativa, levando-se em consideração a relevância do contexto e uma possível incitação à prática de uma ação ilegal iminente (imminent action).

A título de exemplo, o modelo norte-americano permite, de uma forma geral, que o cidadão vinculado ao movimento Ku Klux Klan compartilhe publicações de cunho racista e antissemita, não havendo qualquer responsabilização pelo conteúdo divulgado, nem do agente nem do provedor.

Com efeito, eventual intervenção estatal se dará apenas no caso de o conteúdo publicado incitar a realização de uma conduta ilegal iminente, ou seja, representar um perigo de ação concreta, como, por exemplo, a convocação dos demais membros para prática de um linchamento.

Em relação aos provedores, o modelo estadunidense isenta as plataformas de aplicação da responsabilidade quanto ao conteúdo lesivo publicado por terceiro — salvo infração a direitos autorais, que possui legislação própria.

Não obstante a isenção de responsabilidade, admite-se a retirada de conteúdo após mera notificação extrajudicial do usuário, no caso de violação às políticas de uso da plataforma.

Nesse modelo, entretanto, a sociedade vem sofrendo com o avanço dos chamados hate speech (“discurso de ódio”), ideias segregacionistas, discriminatórias e antidemocráticas que vêm tomando as redes e causando uma verdadeira fratura na democracia no país.

Ora, até mesmo a democracia mais liberal do mundo revisita a sua forma de lidar com a questão e fomenta a discussão pública para buscar maneiras de evitar e responsabilizar o compartilhamento de ideias danosas.

Já o modelo alemão, por sua vez, não é essencialmente restritivo à liberdade de expressão, mas permite restrições, como, por exemplo, a criminalização de toda e qualquer manifestação atrelada ao discurso nazista e à negação do Holocausto.

Ainda, o modelo alemão difere do norte-americano porquanto impôs aos provedores de aplicação com mais de dois milhões de usuários em seu território a responsabilidade e a atribuição de avaliar, a partir de mera notificação extrajudicial, a ilegalidade do conteúdo publicado por terceiro, conforme prevê o diploma Network Enforcement Act, aprovado em 2017.

Mesmo prevendo restrições efetivas, o país europeu também discute a necessidade de recrudescimento dos mecanismos de controle sobre os conteúdos compartilhados, uma vez que o país, assim como as demais democracias do mundo, vem sofrendo com a proliferação de movimentos extremistas, com as fake news e os discursos de ódio.

Já no Brasil, a liberdade de expressão é um direito fundamental previsto na própria Constituição Federal. Em quaisquer de suas formas, atina com a autonomia e o livre desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, estando intrinsecamente ligado à própria ideia de democracia.

Nosso país, diferentemente dos modelos estrangeiros, ainda não possui um posicionamento sólido, hoje dependente da casuística intervenção do Poder Judiciário. Na prática, certa discrepância no enfrentamento da matéria acarreta verdadeira insegurança jurídica.

Ocorre que toda limitação deve ser fundamentada, evidenciando-se a necessidade da medida restritiva sempre que não houver caminho diverso a ser trilhado. Evita-se, assim, o arbítrio puro e simples.

Com relação aos provedores, na letra fria da lei, o Brasil permite a responsabilização civil por conteúdo de terceiros, desde que haja prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo, cujo descumprimento é requisito para a sua penalização, nos termos do artigo 19, do Marco Civil da Internet.

Qual a polêmica? Justamente a constitucionalidade do referido dispositivo, com a respectiva exigência de decisão judicial para responsabilização dos provedores (RE 1.037.396/ STF) e se a empresa tem ou não o dever de fiscalizar o conteúdo publicado, retirando do ar quando considerado ofensivo ou nocivo (RE 1.057.258/STF).

Há casos, no entanto, em que a própria legislação nacional veda a prática de determinada conduta, não havendo necessidade de uma decisão judicial para dizer que o ato é ilegal ou não. O melhor exemplo para elucidar a questão diz respeito às publicações de cunho racista.

Ora, a própria Constituição Federal possui um mandamento de criminalização, prevendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da Lei 7.716/1989: “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Ainda, o Código Penal, em seu artigo 140, § 3º, também tipifica a conduta de injúria racial, agora equiparado pelo próprio STF ao crime de racismo, para quem injuriar com a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Para além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal equiparou ao crime de racismo a homofobia (ADO 26 e MI 4.733) e o antissemitismo, conforme o paradigmático caso “Ellwanger” (o julgamento tratava do caso de Siegfried Ellwanger Castan, um brasileiro que foi editor de livros antissemitas e de negação do Holocausto).

Em casos assim, não há razão para que o provedor aguarde uma determinação judicial para dizer que o conteúdo é ilícito ou inapropriado.

Diferente é o caso, por exemplo, de publicações que visem o retorno da monarquia ao país. Embora a prima facie pareça um posicionamento antidemocrático, o seu conteúdo não menospreza ou persegue um grupo determinado, representando mera discussão acerca da forma de governo que o país deve seguir.

Em síntese, parece inafastável que os provedores podem e devem remover conteúdos que violem as políticas de uso da plataforma, bem como condutas criminalizadas por nosso ordenamento jurídico, como nos casos de racismo, pornografia infantil, apologia ao crime, dentre outros.

Portanto, em nosso sentir, após regular notificação extrajudicial do usuário, conforme se dá no modelo alemão, os provedores podem, sim, ser responsabilizados.

À luz do quanto exposto, em casos em que a própria legislação veda o conteúdo da publicação, a responsabilidade dos provedores surge muito antes de qualquer decisão judicial, sem que isso represente violação à liberdade de expressão.

Afinal, como bem lembrou o eminente ministro Dias Toffoli, “a liberdade de expressão não deve servir à alimentação do ódio, da intolerância, da desinformação. Essas situações representam a utilização abusiva desse direito”

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Validada pelo STF, medida protetiva determinada por policiais divide advogados

A sócia Mayra Carrillo e a advogada Lucie Antabi foram destaques no Conjur:

O Supremo Tribunal Federal considerou válida, na quarta-feira (23/3), a alteração promovida na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) para permitir que, em casos excepcionais, delegados ou policiais afastem — mesmo sem autorização judicial prévia — o suposto agressor do domicílio ou do lugar de convivência quando for verificado risco à vida ou à integridade da mulher.

Advogados se dividem sobre a decisão. Enquanto parte elogia o entendimento da Corte, outra aponta desproporcionalidade e ameaça a princípios constitucionais.

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Ameaça a princípios

Por outro lado, a criminalista Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, sócia do Damiani Sociedade de Advogados, avalia que a decisão do STF coloca em xeque os princípios constitucionais da reserva de jurisdição, do devido processo legal, da proporcionalidade e da inviolabilidade do domicílio.

“Isso porque permite a mitigação de direitos fundamentais sem análise prévia do Poder Judiciário, na medida em que admite que os agentes de polícia, sem autorização judicial e sem que haja flagrante delito, ainda que por tempo exíguo, ingressem no domicílio do suposto agressor retirando-o do ambiente, lastreado por decisão proferida por autoridade administrativa. Ora, no Estado Democrático de Direito quem mitiga direito fundamental, mediante decisão fundamentada, é o Judiciário e não a autoridade policial”, sustenta.

Colega de Carrillo no Damiani Sociedade de Advogados, a advogada especialista em Direito Penal Econômico Lucie Antabi complementa que “a diferença entre o remédio e o veneno é a dose”.

“E, ainda que a decisão da Suprema Corte esteja calcada na celeridade à proteção da mulher em situações de violência doméstica, a ingerência da esfera policial nos direitos fundamentais do investigado, ainda mais tratando-se de medidas de cunho cautelar, revela-se desproporcional e gravosa”, defende.

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Abertura de inquérito após representação fiscal não é automática, dizem advogados

O sócio fundador André Damiani e o sócio Diego Henrique foram destaques no Conjur:

Sem constatar indícios mínimos de intenção de fraudar ou suprimir tributos, a 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região determinou o trancamento de um inquérito policial contra o diretor de uma empresa. Advogados ouvidos pela ConJur elogiaram a decisão, já que a investigação havia sido instaurada com base na chamada representação fiscal para fins penais.

A  Receita Federal havia enviado o documento ao Ministério Público Federal comunicando uma dívida tributária da companhia. O desembargador Antonio Ivan Athié, cujo voto prevaleceu, considerou que o principal motivo para a abertura do inquérito foi o receio de questionamentos.

Athié destacou que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não chegou a impor à empresa a multa qualificada de 150% por fraude ou sonegação. Além disso, o julgamento do tribunal administrativo foi resolvido pela regra do voto de qualidade, já extinta.

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Já o criminalista André Damiani, especializado em Direito Penal Econômico e sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados, afirmou que o crime tributário “não decorre simplesmente do não pagamento do tributo, mas depende da ocorrência de uma ação fraudulenta, dolosa, ludibriando o Fisco para que não ocorra esse pagamento”.

Mesmo assim, o Fisco costuma comunicar automaticamente o MP sobre as infrações tributárias para averiguação de possíveis crimes, mesmo sem indícios mínimos da prática. Segundo Damiani, a decisão do TRF-2 “deveria ser referência no que diz respeito às apurações de crimes tributários”.

Outro criminalista, Diego Henrique, sócio de Damiani, sustentou que as representações do Fisco entram na “linha de produção do Ministério Público, que representa pela instauração do inquérito policial sem cuidado algum na verificação de indícios mínimos de delito, quando não parte diretamente para uma denúncia criminal sem nenhum tipo de apuração dos fatos e responsabilidades”.

Na visão do advogado, o MP desperdiça dinheiro público em investigações ilegais e promove severas injustiças, que por vezes somente são anuladas nos tribunais superiores. “É dever do Judiciário frear essa espécie de automação do sistema em desfavor do cidadão empresário”, conclui.

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STJ põe fim aos abusos investigativos da pescaria probatória

A advogada Lucie Antabi foi destaque no Conjur.

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgando dois recursos em Habeas Corpus (RHC 83.447 e 83.233), decidiu pela ilegalidade da requisição de dados fiscais imposta diretamente pelo Ministério Público à Receita Federal, sem prévia e obrigatória autorização judicial.

Isso porque num Estado democrático de Direito é inadmissível que os órgãos de persecução penal, sob a precária alegação de potencial ocorrência de um crime, em procedimentos informais e não urgentes, sem qualquer tipo de controle, solicitem informações sigilosas e detalhadas sobre pessoas físicas ou jurídicas, sem autorização judicial, violando, e muito, a vida privada dos cidadãos.

Com efeito, a imprescindibilidade do controle judicial sobre a matéria afasta a odiosa e corriqueira prática conhecida como fishing expedition (investigação aleatória), muito utilizada pelos órgãos de persecução penal (Polícia Judiciária e Ministério Público) para perseguir alvos (cidadãos) contra os quais não existe, repita-se, qualquer fato suspeito ou potencialmente criminoso a justificar as medidas investigativas invasivas, senão a mera “inquietude” arbitrária dos órgãos perseguidores.

Constou dos referidos julgados, expressamente: “Mais do que nunca, necessário é, a meu ver, garantir ao cidadão brasileiro que suas informações privadas, constitucionalmente submetidas ao sigilo, de fato, só sejam acessadas por determinação legal e por quem detém efetivamente competência funcional para tanto. E o caminho para que isso se torne uma realidade é obedecer o que o texto constitucional estabelece, tornando efetivamente o acesso a informações sigilosas uma exceção à regra”

Assim, é fundamental que a ordem judicial que autorize a quebra de sigilo fiscal seja lastreada em elementos concretos e tenha objeto e objetivo muito bem delimitados, caso contrário irá configurar verdadeira “carta branca” para que os órgãos de persecução penal lancem suas redes de pesca de forma aleatória, sobre um mar de informações sigilosas e, em diversas ocasiões, transbordando o legítimo interesse da investigação em curso.

Lado outro, analisando-se o julgamento do Tema 990 da Suprema Corte, os ministros do STJ também foram enfáticos ao afirmar que “a requisição de dados fiscais pelo Ministério Público, sem autorização judicial, permanece ilegal, até porque a tese fixada se limita ao compartilhamento, de ofício, pela Receita Federal, de dados relacionados a supostos ilícitos tributários ou previdenciários, após devido procedimento administrativo fiscal”, sendo ilegal qualquer acesso direto pelo órgão acusador.

À luz das ponderações acima lançadas, resta evidente que o posicionamento do STJ é uma verdadeira conquista a todos os cidadãos brasileiros, uma vez que repele os abusos dos órgãos de persecução penal, preservando os direitos e garantias fundamentais de todos os indivíduos, assegurados pela Carta Maior.

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Advogados comemoram aprovação de PL que restringe buscas em escritórios

A sócia Mayra Carrillo foi destaque no Conjur.

A Câmara do Deputados aprovou na quarta-feira (16/2) o Projeto de Lei 5.284/20, que proíbe a concessão de medida cautelar para busca e apreensão em escritórios de advocacia com base somente em declarações de delação premiada sem confirmação por outros meios de prova. A proibição se aplica ao escritório ou local de trabalho do advogado (em casa, por exemplo).

O projeto busca tornar mais rigoroso o standard probatório necessário à quebra da inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho do advogado. Além da necessidade de observância aos atuais requisitos legais, previstos no artigo 7º, § 6º do Estatuto da OAB, passaria a constituir crime de violação de prerrogativa a quebra de inviolabilidade fundada meramente em indício, depoimento ou colaboração premiada, sem a presença de provas periciadas e validadas pelo Poder Judiciário.

Um representante da OAB deve estar presente no momento de busca e apreensão para impedir a retirada ou registro fotográfico de documentos, mídias e objetos não relacionados à investigação e de outros processos do mesmo cliente. Em relação aos documentos, computadores e outros dispositivos apreendidos, deverá ser garantido o direito de um representante da OAB e do profissional investigado de acompanharem a análise do material em local, data e horário informados com antecedência mínima de 24 horas.

Segundo advogados ouvido pela ConJur, o projeto é importante para concretizar os comandos constitucionais do exercício da advocacia e do direito a defesa, garantindo o ambiente seguro do escritório de advocacia e protegendo a necessária relação de confiança entre cliente e advogado.

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A criminalista Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, sócia do Damiani Sociedade de Advogados, afirmou que “já estava mais do que na hora de dar um basta aos abusos cometidos pelos órgãos de persecução penal contra o exercício da advocacia”.

Ela disse acreditar que essa inovação legislativa não significa qualquer tipo de privilégio infundado, pois a preservação das garantias ao direito de defesa são do interesse da sociedade como um todo, e é essencial para a manutenção do Estado democrático de Direito.

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Moïse Kabagambe e o crime preterdoloso

O sócio fundador André Damiani e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur.

Em 24 de janeiro, o Brasil vivenciou mais um caso de selvageria e banalização da vida. O congolês Moïse Kabagambe, 24 anos, foi agredido até a morte por, ao menos, três indivíduos, já identificados e presos preventivamente.

A motivação do crime ainda é incerta. Segundo a família da vítima, Moïse, prestador de serviço do quiosque Tropicalia, localizado na Barra da Tijuca, Zona Oeste da cidade do Rio de Janeiro, foi brutalmente agredido após cobrar diárias de trabalho prestado. Já os acusados afirmam que o congolês estava embriagado e causava problemas no quiosque, razão pela qual começou uma briga entre a vítima e o responsável pelo estabelecimento, tendo os agressores agido para proteger este último.

Fato é que, sem a pretensão de adentrarmos ao mérito da embrionária investigação, o caso desperta relevante discussão acerca da tipificação criminal da conduta dos agressores.

A linha investigativa, até o presente momento, atribui ao fato a imputação de homicídio duplamente qualificado. Ou seja, a autoridade policial entende que os agressores agiram com a intenção direta de matar Moïse (dolo direto) ou, quando menos, agiram de forma a aceitar a produção do possível resultado morte (dolo eventual).

No entanto, ainda é demasiado cedo para descartarmos uma terceira figura do Direito Penal, o crime preterdoloso. Segundo os especialistas, preterdoloso é aquele crime agravado pelo resultado, o qual segue a fórmula “dolo no antecedente e culpa no consequente”.

Isto é, o agente pratica uma conduta intencional com vistas à produção de um resultado (dolo na ação). No entanto, dessa conduta decorre um resultado posterior diferente e mais grave do que o pretendido inicialmente (culpa no resultado).

No caso em comento, ainda não é possível precisar a real intenção dos agressores. Que a conduta é cruel, desumana e criminosa, não restam dúvidas. No entanto, sob uma visão técnica do Direito Penal, a tipificação da conduta está atrelada à intenção do agente na produção do resultado, e não apenas na forma de execução do crime.

Caso o desenrolar das investigações confirme que os agressores não tinham a intenção de matar Moïse, mas, sim, causar-lhe, mediante violência física, intenso sofrimento, uma possível tipificação para a conduta seria o crime de tortura qualificado pelo resultado morte, previsto no artigo 1, §3º, da Lei 9.455/97.

O tipo penal citado é um clássico exemplo de crime preterdoloso. Os agentes, no calor do momento, exaltados, decidiram agredir brutalmente Moïse, pretendendo torturá-lo por meio de castigos físicos, mas sem causar-lhe a morte. Todavia, devido aos ferimentos produzidos, a vítima acabou falecendo.

À luz do quanto narrado, a despeito do evento representar uma das piores facetas da barbárie humana, o Direito Penal deve ser pautado pela razão, e não pela emoção. É do interesse de todos que o Direito Penal permaneça restrito à tecnicidade, desprovido de qualquer interferência externa. Para tanto, faz-se necessário analisar a correta tipificação da conduta criminosa no âmbito estreito das balizas fornecidas pela dogmática jurídico-penal.

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Criminalistas elogiam critérios mais rígidos para prisão temporária

O sócio fundador André Damiani foi destaque no Conjur.

No último sábado (12/2), o Plenário do Supremo Tribunal Federal estipulou critérios mais rígidos para a decretação da prisão temporária. Segundo os parâmetros fixados pelos ministros, a prisão temporária exige imprescindibilidade para investigações policiais; fundadas razões de autoria ou participação; justificativa em fatos novos ou contemporâneos; e adequação à gravidade concreta do crime.

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O criminalista André Damiani, especializado em Direito Penal Econômico e sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, também elogia o fim das “nefastas” prisões para averiguação. “Não há como entender como devido processo legal aquele que prende o cidadão para simples averiguação. Toda e qualquer prisão, seja ela temporária ou preventiva, somente deve ser imposta no curso do processo ou da investigação e devidamente fundamentada em elementos concretos que a justifiquem”, assinala.

Damiani explica que a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, e por isso os princípios desta se aplicam àquela. “Sem fundados indícios de autoria e materialidade, sem fatos contemporâneos, sem qualquer juízo de adequação à gravidade concreta do crime, qualquer restrição à liberdade de locomoção é ilegal”, complementa.

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Para advogados, pais podem responder criminalmente por não vacinar filhos

A advogada Lucie Antabi foi destaque no Conjur:

Após a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) autorizar o uso da vacina contra a Covid-19 em crianças de 5 a 11 anos, o presidente da República, Jair Bolsonaro, voltou a fazer ataques contra a vacinação do público pediátrico e chegou a dizer que não vacinaria sua filha de 11.

Infelizmente, a declaração do presidente está longe de ser uma opinião isolada. De acordo com pesquisa feita pela FioCruz, 12,8% dos pais de crianças dessa faixa etátia apresentaram hesitação sobre vacinar seus filhos contra a Covid-19.

Nesse cenário, especialistas passaram a refletir sobre a responsabilidade dos pais em relação aos filhos e as consequências do descumprimento desse dever legal. Em artigo publicado na ConJur, a defensora pública Elisa Costa Cruz explicou que, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 14 do ECA, é obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.

Ou seja, a vacinação não é facultativa no Brasil quando a vacina for aprovada pela autoridade responsável, no caso, a Anvisa, e for incluída no calendário de vacinação. O descumprimento do dever de vacinar os filhos pode levar a algumas punições que variam em gravidade. A mais leve seria a aplicação de multa (artigo 249 do ECA). 

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento que discutia se pais podem deixar de vacinar seus filhos menores de idade com fundamento em convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, fixou a seguinte tese: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico”. “Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.” 

Ultrapassada a questão da obrigatoriedade da vacinação infantil, surge outro questionamento: se uma criança não vacinada por escolha dos pais contrair Covid-19, podendo ficar com sequelas ou até morrer, caberia responsabilização criminal dos pais, uma vez que no ECA não há sanção penal? Entre os especialistas ouvidos pela Conjur, ainda não há consenso.

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Lucie Antabi, advogada criminalista no Damiani Sociedade de Advogados, pontuou que caso haja uma negativa dos pais ou responsáveis em submeter as crianças à vacina, eles poderão sofrer uma sanção administrativa, nos termos do artigo 249 do ECA. Porém, como o Direito Penal é regido pelo princípio constitucional da reserva legal, diante da ausência de ilícito penal previamente estabelecido, não há que se falar em responsabilidade penal. Portanto, os pais poderão ser responsabilizados, mas não na esfera penal. “Tanto é assim que há inclusive o Projeto de Lei 5.555/2020 que busca alterar o Código Penal para tipificar a conduta de não submissão a vacina obrigatória”, lembrou.

(…)

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