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Aborto Conjur Saúde Pública

Tirar da clandestinidade o aborto é uma questão de saúde pública

A advogada Mirella Hanada, foi destaque no Conjur:

Após o choque causado pela dolorosa notícia de que uma brasileira sofreu estupro coletivo enquanto acampava com seu marido na Índia, surge uma faísca de esperança que figura como um marco nas conquistas femininas: a França tornou-se o primeiro país do mundo a assegurar constitucionalmente o direito ao aborto, consolidando uma legalização que já estava em vigor desde 1974.

A promulgação da medida pelo presidente francês, Emmanuel Macron, no Dia Internacional da Mulher, 8 de março, desencadeia reflexões cruciais.

Dentre elas, emerge o debate acerca da questão do aborto no Brasil contemporâneo. A pauta vai além das esferas morais e religiosas, tratando-se de algo crucial para a saúde pública, demandando urgência, atenção e resolução.

A descriminalização do aborto assegura a independência da mulher em relação ao seu próprio corpo, proporcionando o direito à escolha de prosseguir, ou não, com uma gravidez indesejada, sem ser submetida à pressão do Estado ou da sociedade.

Sobre isso, essa cultura enraizada na sociedade e, sobretudo, na legislação que criminaliza o aborto, infringe o princípio da dignidade da pessoa humana, impondo um sofrimento físico e emocional à mulher que busca interromper a gestação.

Integralidade da saúde da mulher e o aborto ilegal

A Constituição Federal de 1988 consagra princípios fundamentais, entre os quais se destacam a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o direito à saúde. Além disso, reconhece a importância da autonomia e liberdade das mulheres sobre seus corpos.

Nesse contexto, assegurar direitos que abrangem desde a interrupção voluntária da gravidez até a preservação da vida durante o parto e o puerpério torna-se crucial para garantir a integralidade da saúde das mulheres.

A proteção desses direitos não apenas reflete os valores fundamentais da sociedade, mas também promove a equidade de gênero e o respeito à autonomia individual, contribuindo para uma sociedade mais justa e inclusiva.

Nesse contexto, é crucial considerar a questão da saúde pública ao abordar a descriminalização do aborto. Segundo a Medicina Social Brasileira, existem três critérios para definir um problema de saúde pública: a prevalência da condição, o impacto no indivíduo e na sociedade, e se a condição pode ser prevenida ou se existe algum tratamento efetivo. Infelizmente, o aborto ilegal se encaixa nos três.

Apesar dos dados do aborto induzido não serem precisos no Brasil por conta da sua criminalização, é possível ter uma estimativa através de pesquisas realizadas por centros médicos e instituições brasileiras. O aborto clandestino é a terceira principal causa de mortes maternas no Brasil e a quarta principal, no mundo. Uma em cada sete mulheres já passou por aborto no Brasil.

Segundo o Ministério da Saúde, em 2018 houve no país um milhão de casos de aborto induzidos e cerca de 250 mil mulheres precisaram ser internadas após o procedimento.

É fato que o aborto ilegal traz diversas consequências maléficas para a vida da mulher, tanto físicas — hemorragias, infecções, perfurações de órgãos e infertilidade — quanto mentais e psicológicas, como flashbacks de culpa e depressão, quadros que muitas vezes resultam em suicídios.

Indo além, a gestante possui condições especiais de saúde que precisam de acompanhamento médico. As mulheres sem acesso à informação têm medo de recorrer às instituições médico-hospitalares por conta da criminalização. Ora, evidente que quem necessita de acompanhamento médico deveria ser incentivado a buscar ajuda.

Aborto é tema de interesse estatal

Em países como o Brasil, em que as restrições no acesso à educação caminham junto com a pobreza, o aborto clandestino afeta predominantemente as mulheres em situação de pobreza e marginalização. A redução da mortalidade materna devida ao aborto requer a presença de serviços públicos de saúde bem estruturados em diferentes níveis de assistência, assegurando atendimento adequado às mulheres.

É curioso que em países em desenvolvimento, como o Brasil, onde grande parte da população enfrenta restrições no acesso à educação, algumas pessoas ainda insistam em ignorar que o aborto é, sim, uma questão de interesse estatal.

Por fim, a precariedade na oferta de assistência à saúde sexual e reprodutiva, incluindo deficiências no planejamento familiar, contribui para a ocorrência de numerosas gravidezes indesejadas.

Como resultado, muitas mulheres acabam optando pela prática do aborto como uma resposta a essa lacuna na atenção à saúde. Daí resulta a necessidade urgente de se implementar abordagens mais abrangentes e acessíveis para promover a educação reprodutiva no país.

Descriminalização do aborto é garantia de independência

Em suma, a luta pela descriminalização do aborto emerge como uma necessidade imperativa em prol da saúde pública. É imprescindível desvincular o debate dessas práticas do âmbito moral e religioso, direcionando-o para a realidade alarmante das estatísticas de mortes e internações hospitalares relacionadas ao aborto clandestino.

A criminalização não apenas falha em impedir a ocorrência dessas práticas, mas também contribui para um cenário de riscos e precariedade na saúde das mulheres. Assim, a busca por políticas em busca da descriminalização visa assegurar o direito à saúde reprodutiva, reduzir as taxas de mortalidade e garantir que as mulheres tenham acesso seguro a serviços médicos adequados.

A superação das barreiras morais e religiosas é essencial para promover uma abordagem baseada em evidências, focada na saúde e no bem-estar das mulheres, contribuindo para uma sociedade mais justa e consciente.

A descriminalização do aborto é a garantia legal de que cada mulher é a única com poder de decisão sobre seu próprio corpo. Uma declaração de independência que reverbera em nome da liberdade e da dignidade feminina.

Leia na íntregra.

Conjur Sigilo de Informações STF

Veto ao congelamento de dados pessoais garante privacidade, dizem advogados

A sócia Mayra Mallofre Carrillo foi destaque no Conjur:

Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico consideraram acertada a decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a preservação de dados pessoais por requisição direta do Ministério Público, sem ordem judicial, gera a nulidade das provas.

A decisão é desta terça-feira (6/2). Os ministros entenderam que o mero congelamento de informações pessoais sem autorização afronta o direito à intimidade porque tira do cidadão o controle sobre seus próprios dados.

Para a maioria do colegiado, o Marco Civil da Internet só permite a preservação de dados de conexão, que consistem em informações sobre data e hora em que a conexão à internet foi feita por um usuário, além do endereço de IP utilizado para o envio e recebimento de pacotes de dados.

(…)

Sigilo de informações

Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, criminalista especializada em Direito Penal Econômico e sócia do Damiani Sociedade de Advogados, afirmou que em um Estado democrático de Direito é impossível admitir que órgãos de investigação adotem, por conta própria, medidas invasivas aos direitos dos cidadãos.

“Há uma enorme diferença entre a mera solicitação de preservação de registros de conexão e o congelamento do conteúdo de e-mails, fotos, contatos, histórico de localização, pesquisas, entre outros, que cabe somente ao sujeito deles dispor e administrar, em consonância com as garantias constitucionais da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Tais garantias só podem ser mitigadas nos casos expressamente autorizados por lei e mediante ordem judicial.”

Leia na íntegra.

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Tema 788 do STF e o trânsito em julgado para a acusação anterior a 12/11/2020

A sócia Mayra Carrillo foi destaque no Conjur:

Em estrita observância à literalidade do artigo 112, I, do Código Penal, sempre prevaleceu o entendimento jurisprudencial de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação.

No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento datado de 3/7/2023, nos autos do ARE 848.107/DF – Tema de Repercussão Geral 788, decidiu, por maioria, que o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória inicia-se com o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes (acusação e defesa), momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena.

A razão de decidir teve como fundamento o julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, ocasião em que se firmou o entendimento de que a pena somente poderá ser executada após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, em observância ao princípio da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

No raciocínio apresentado pela maioria dos ministros, não seria plausível que o marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória se desse a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória somente para a acusação, visto a impossibilidade de se exigir da acusação, a partir daquele momento, a execução da pena, quando ainda pendentes os recursos interpostos pela defesa às instâncias superiores.

Sem nos aprofundarmos na discussão que norteou a fixação do novo entendimento, é evidente que estamos diante de afrontas a princípios fundamentais ante a inovação interpretativa operada, já que modifica a determinação literal do artigo 112, I, do Código Penal, em verdadeira interpretação in malam partem aos acusados.

Ocorre, entretanto, que na mesma decisão, a Suprema Corte deu preponderância aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, e modulou os efeitos da decisão, deixando expresso que o novo entendimento fixado se aplica aos casos: 1) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e 2) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020 (data do julgamento das ADCs nºs 43, 44 e 53).

Nas expressas e cirúrgicas palavras do ministro relator Dias Toffoli:

“I)        aos casos com a prescrição da pretensão executória reconhecida (independentemente do juízo, da data da prolação da decisão e da suspensão dos prazos pelo reconhecimento do tema de repercussão geral), a não aplicação do tema.

II)       Aos casos em que a questão objeto do tema ainda não havia sido decidida ou analisada:

  1. com trânsito em julgado para a acusação ocorrido até 11.11.2020 (inclusive) a não aplicação do tema;
  1. com trânsito em julgado para a acusação ocorrido após 11.11.2020 (a partir de 12.11.2020, inclusive) – a aplicação do tema”.

Daí porque o novo entendimento fixado no Tema 788 não se aplica aos casos com trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ocorrido até 11/11/2020.

Aliás, embora recente o Tema 788, já existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça em estrita observância à modulação dos efeitos da decisão, especialmente quanto à sua inaplicabilidade aos casos com trânsito em julgado para a acusação anterior a 12/11/2020. Por amostragem, colaciona-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. JULGAMENTO DO ARE N. 848.170 PELO STF (TEMA 778). TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO ANTERIOR À 12/11/2020. LAPSO PRESCRICIONAL SUPERADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.” (AgRg no REsp nº 2.017.881/PR, relator ministro Jesuíno Rissato, 6ª Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

Nesse contexto, os operadores do Direito devem ficar atentos quanto à modulação dos efeitos da novel tese fixada pelo Plenário do STF, verificando, caso a caso, a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, especialmente nas hipóteses em que a prescrição da pretensão executória ainda não tenha sido decidida ou analisada e com sentença condenatória transitada para a acusação até 11/11/2020.

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Prova em vídeo exige redobrados cuidados na área penal

O sócio fundador André Damiani e a assistente jurídica Mirella Hanada foram destaque no Conjur:

O avanço tecnológico da Era Digital transformou o método de coleta e apresentação de evidências no processo penal, notadamente da prova em vídeo, que se tornou ferramenta essencial na busca pela verdade.

Isso porque a prova em vídeo poderá fornecer um registro direto do evento, permitindo que o julgador visualize o acontecido com riqueza de detalhes. Além disso, poderá causar impacto emocional muito superior às narrativas testemunhais.

Ocorre que a prova em vídeo, espécie do gênero prova documental, enfrenta severos desafios quanto à obrigatória verificação de integridade e idoneidade, uma vez que os vídeos podem ser facilmente editados, adulterados, suprimidos, corrompidos, comprometendo-se sua autenticidade e integridade, e, via de consequência, acarretando sua imprestabilidade como prova.

É justamente pela facilidade técnica na eventual manipulação e adulteração dos vídeos, levando-se à distorção maliciosa da verdade, que o “pacote anticrime” (Lei n° 13.964/2019) regulamentou a cadeia de custódia; estabelecendo, no artigo 158-A do Código de  Processo Penal (CPP), que “considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

Por isso, o CPP estabelece diretrizes e critérios para sua admissibilidade, tais como a confirmação da autenticidade, garantindo-se que a fonte de prova é originada de onde se afirmar tê-la extraído; integridade, assegurando a inexistência de alterações (garantia à imutabilidade da prova), mirando-se, em última análise, o respeito aos direitos fundamentais do acusado e investigado.

A observância de práticas fiáveis de coleta, armazenamento, processamento, duplicação, reprodução e análise é essencial para que a prova não seja irremediavelmente contaminada. Conforme assinala Gustavo Badaró, “a documentação da cadeia de custódia é necessária para assegurar o potencial epistêmico das fontes de prova reais, sendo imprescindível à admissibilidade da prova real, no caso específico das provas digitais, trata-se de condição inerente à digital evidence.” [1]

Idealmente, a obtenção da prova em vídeo deveria partir do material original ou de uma cópia perfeita (com código de hash e no mesmo formato do vídeo original). Todavia, é possível que o vídeo seja apresentado em outro formato, com algum grau de compactação, desde que ainda se permita analisar a integridade das imagens. De toda sorte, haverá a necessidade de esclarecimentos técnicos sobre eventuais limitações da aferição da integridade.

Não se pode deixar de lado outros fatores que comprometem a integridade da prova, como a qualidade técnica do vídeo. Tanto a defesa quanto a acusação podem questionar a confiabilidade da evidência se houver dúvidas sobre a qualidade da gravação. Em alguns casos, o magistrado poderá inclusive solicitar o depoimento de especialistas e/ou peritos para validar a autenticidade do vídeo, a tecnologia envolvida na captura das imagens e outros detalhes técnicos relevantes.

A força probante do vídeo deve ser avaliada considerando-se esses fatores, conjugada às demais evidência disponíveis. Em muitos casos, uma combinação de diferentes tipos de provas, como testemunhos, documentos e vídeos, oferece uma visão mais completa e confiável do episódio sob julgamento. O importante é considerar as circunstâncias específicas de cada caso quando se avalia o potencial probatório da prova.

É comum que as pessoas atribuam ao vídeo uma maior credibilidade, pois, em regra, é mais confiável do que a claudicante memória humana. Entretanto, representa um fragmento apenas daquela conduta humana que se pretende reconstruir e, como tal, será interpretada de formas diferentes.

Nesse sentido, a prova em vídeo não possui a força intrinsecamente maior ou menor do que as demais evidências. A sua importância e credibilidade dependem do contexto específico, da comprovação acerca da autenticidade, da nitidez das imagens e de outros fatores relevantes.

Não há dúvidas de que os avanços tecnológicos da Era Digital abriram caminhos para a produção probatória em meio eletrônico, especialmente da prova em vídeo. No entanto, para além da escorreita demonstração de autenticidade e integridade para a admissibilidade desse tipo de evidência, é certo que não deve ser utilizada pelo magistrado como único elemento probante para condenar o indivíduo.

Ora, se para o marketing digital uma imagem vale mais que mil palavras, na seara criminal não é possível dar a ela o protagonismo absoluto para condenar alguém. Afinal, a justiça requer uma avaliação abrangente e equitativa de todas as evidências disponíveis.

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[1] GUEDES, Clarissa Diniz. Prova em Vídeo no Processo Penal: aportes epistemológicos. Clarissa Diniz Guedes. – 1. Ed. – Rio de Janeiro: Marcial Ponso, 2023. P. 44.

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MP das apostas esportivas é só o primeiro passo para regulamentação

O sócio fundador André Damiani foi destaque no Conjur:

A Medida Provisória 1.182/2023, publicada na última terça-feira (25/7) no Diário Oficial da União, altera a Lei 13.756/2018 e prevê que empresas operadoras de loteria de quota fixa, conhecidas como “bets”, serão taxadas em 18% sobre a receita obtida com os jogos, descontando-se o pagamento dos prêmios aos jogadores e o Imposto de Renda devido sobre a premiação.

Advogados consideram a medida o ponto de partida para a regulamentação do mercado de apostas esportivas, mas lembram que muitos detalhes ainda vão ser discutidos no Congresso e também dependem de normatização do Ministério da Fazenda.

No entender do advogado criminalista André Damiani, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, a iniciativa do governo federal é “um primeiro passo na busca da regulamentação das apostas esportivas no país”.

Segundo o advogado, que é especialista em Direito Penal Econômico, a partir do advento da Lei 13.756/2018, que permitiu a chamada “aposta de quota fixa”, o mercado de apostas cresceu de maneira exponencial no Brasil, que passou a ser o segundo maior mercado de apostas do mundo — responsável por movimentar quantias bilionárias.

Até o momento, as casas de apostas operavam de forma livre, sem regras específicas quanto aos seus direitos e deveres, como a obrigação de adotar mecanismos de combate à lavagem de dinheiro, de pagamento de impostos, regras de proteção aos consumidores. “Para além da questão tributária, é positiva a proposta adotada pelo governo federal, na medida em que sinaliza estar disposto a tomar as medidas necessárias para regulamentar, de uma vez por todas, esse mercado extremamente lucrativo, mas que vem sendo palco de escândalos nos últimos tempos”, ressalta Damiani.

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Apesar de conquistas, proteção de dados exige avanços

A sócia e advogada Mayra Maloffre Ribeiro Carrillo foi destaque no Conjur

Diante da plena vigência da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados — LGPD) e do funcionamento das atividades de fiscalização pela ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), o ano de 2022 foi marcado por grandes movimentações, mas ainda existem desafios para a privacidade e proteção de dados pessoais no Brasil.

Sob a ótica dos avanços, o mais relevante foi a promulgação da Emenda Constitucional 115/2022, em fevereiro de 2022, que constitucionalizou o direito à proteção de dados pessoais, estabelecendo-o como direito constitucional autônomo, conforme antevisto no artigo 5º, inciso LXXIX —“é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais”.

Por sua vez, no âmbito da Justiça Eleitoral, em janeiro deste ano, foi publicado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) o primeiro guia orientativo criado juntamente com a ANPD, trazendo as diretrizes no tocante à aplicação da LGPD por agentes de tratamento no contexto eleitoral.

Além do guia, houve alterações na Resolução nº 23.671 de 18 de dezembro de 2019, que trata da propaganda eleitoral, visando a adequação da legislação eleitoral com a LGPD.

Ainda, em razão da necessidade de harmonização da LGPD com as demais leis vigentes, há diversas proposições em análise nas duas Casas Legislativas, a Câmara dos Deputados e o Senado, sendo a maioria delas direcionadas para modificações na própria LGPD, no Marco Civil da Internet (Lei n° 12.965/2014) e na Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011).

Outro ponto que merece destaque é a proposição de alterações ao Código Penal em decorrência dos recorrentes ataques aos bancos de dados mantidos e protegidos pelo Poder Público, nos quais os agentes sequestram os dados pessoais armazenados pela instituição.

Aliás, no que tange ao sequestro de dados, apesar da Lei nº 14.155/21 ter tornado mais grave os delitos de violação de dispositivo informático, furto e estelionato cometidos de forma eletrônica, ainda não há um crime específico referente ao sequestro de dados, ou seja, aguarda-se um tipo penal que tutele, diretamente, o bem jurídico “dados pessoais”.

Buscando conferir maior publicidade, previsibilidade, transparência e eficiência para o processo regulatório, a autoridade de proteção de dados recentemente divulgou sua agenda de ações regulatórias prioritárias para o biênio de 2023-2024.

Ao todo, são esperadas vinte ações regulatórias, em especial a temida regulamentação da dosimetria e da aplicação de sanções administrativas, dentre elas a multa.

De mais a mais, embora tenhamos conquistado significativos avanços neste ano, é necessário ter consciência que precisamos elevar a “cultura de proteção de dados” no país, independentemente do início das sanções.

Até porque, nos dias de hoje, a proteção de dados pessoais passou a ter um grande valor mercado, sendo considerado um diferencial o comprometimento do agente privado com as diretrizes antevistas na LGPD, uma vez que transmite segurança e credibilidade.

A mesma lógica deve ser aplicada aos agentes públicos, cuja adequação às balizas de proteção de dados transmitirá aos cidadãos maior confiança e proteção.

Como se vê, muito se avançou na proteção de dados pessoais no Brasil. Todavia, segundo levantamento recente de empresa especializada em privacidade, a SurfShark, o Brasil ainda ocupa o 12º lugar no ranking de países com maiores incidentes de vazamento de dados.

Desta forma, persistem os desafios de aperfeiçoamento da proteção de dados no Brasil, sendo os principais deles referentes à necessidade de harmonização da LGPD com as demais leis vigentes, bem como a elevação da cultura de proteção de dados no país. Afinal, estamos falando da tutela de um direito fundamental.

Mayra Maloffre Ribeiro Carrillo, sócia do Damiani Sociedade de Advogados, é advogada criminalista, especializada em Direito Penal Econômico e Europeu

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A hora e a vez do juiz das garantias

O sócio fundador André Damiani e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur

A Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) fixou o instituto do juiz das garantias no Código de Processo Penal, promovendo-se a necessária diferenciação entre a competência do juiz que atua na fase investigatória (inquérito), daquele que atuará na fase processual.

Ocorre que a aplicação do referido dispositivo permanece suspensa por decisão monocrática do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida em janeiro de 2020.

Ao final do mês de novembro de 2022 o tema chegou a ser levado para julgamento virtual na Suprema Corte, mas o ministro Gilmar Mendes pediu vista do feito, cuja apreciação continua pendente. 

A demora é excruciante para os operadores do direito. Afinal, o juiz das garantias reforça a estrutura acusatória do processo penal brasileiro, limitando a iniciativa probatória do magistrado e outorgando a gestão das provas às partes. Consagrando assim a imparcialidade do julgamento.

Vale destacar que ao juiz garantidor é atribuída a função do controle da legalidade da investigação criminal e a salvaguarda dos direitos individuais. Dentre as suas responsabilidades estão: analisar a legalidade da prisão em flagrante, manter-se informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal, decidir sobre requerimento de prisão provisória, determinar trancamento de inquérito policial e decidir sobre o recebimento da denúncia.

Conforme já adiantado, a sua atuação se dará na fase investigatória, perdurando até a decisão de recebimento da denúncia. A competência funcional por fase do processo é bastante eficiente no combate à contaminação subjetiva do juiz da causa, potencializando a sua imparcialidade.

Isso porque o juiz responsável pela prolação de decisões desde o nascedouro da investigação, conscientemente ou não, buscará corroborá-las ao longo de todo o feito, independentemente de haver ou não fundamentação idônea e suficiente à medida.

É por tal razão que a presença de um instituto capaz de sanar vícios originários do processo e garantir a imparcialidade do julgamento é de suma importância para se otimizar a prestação jurisdicional, evitando-se desperdício de tempo e recursos públicos com processos moribundos, que serão fatalmente anulados pelas instâncias superiores.

Aliás, a recente decisão do STF nos autos do Habeas Corpus nº 164.493, reconhecendo a suspeição do ex-juiz Sergio Moro na condução do processo-crime que ensejou a condenação do então ex-presidente da República — e agora presidente eleito — Luiz Inácio Lula da Silva é o melhor exemplo a reforçar a importância e necessidade de a Suprema Corte resgatar a aplicação da lei.

Na decisão, o STF entendeu que o hoje senador Sérgio Moro ultrapassou os limites do sistema acusatório quando, como exemplo, decretou a quebra de sigilos telefônicos do ex-presidente, de seus familiares e advogados, “com o intuito de monitorar e antecipar as estratégias defensivas”.

Como consequência, todas as decisões proferidas pelo ex-juiz ao longo do processo foram anuladas, em especial aquelas proferidas na fase investigatória, momento em que deveria atuar o juiz garantidor.

No caso, houve irreparável dispêndio de tempo e recursos públicos, sendo que o processo teve início em 2016, tramitou por todas as instâncias do Judiciário, restando anulado pela Suprema Corte cinco anos depois.

Para além da problemática fática e processual acima delineada, a decisão monocrática do ministro Fux que suspende sine die o instituto do juiz das garantias é arbitrária e atenta contra a vontade do Poder Legislativo.

O legislador, representante da vontade popular, decidiu por reforçar o caráter acusatório do sistema penal brasileiro, colocando freio nos recentes abusos cometidos pelos órgãos de persecução em nome de uma suposta cruzada em defesa da moralidade na administração pública. 

Assim, não compete ao Poder Judiciário, pior ainda, em decisão monocrática, limitar a decisão do Parlamento e, por consequência, a soberania popular. 

Como bem adiantou o eminente ministro Gilmar Mendes ao pedir vista do feito: “Causa perplexidade que dispositivos legais relevantes, aprovados pelo Congresso Nacional para aprimorar o modelo processual penal brasileiro, estejam paralisados há cerca de 3 anos, por força de decisão unipessoal que, não obstante tenha sido deferida ad referendum do Plenário, até hoje não foi liberada para escrutínio do colegiado”.

De mais a mais, o Código de Processo Penal brasileiro é de 1941 e precisa ser compatibilizado com os avanços do Estado Democrático de Direito, principalmente, com aqueles trazidos pela Constituição Cidadã, promulgada em 1988, que institui, de forma sistemática, a superação do sistema inquisitorial.

Ainda, o juiz das garantias acrescentará qualidade à prestação jurisdicional e garantirá a legitimidade do Estado no exercício do poder punitivo, pois irá coibir os abusos.

Fato é que o juiz das garantias é um avanço necessário, que irá reforçar a imparcialidade da Justiça, otimizando a atuação do Estado, ao evitar o desperdício de tempo e recursos com processos viciados desde a sua origem.

Aliás, a mudança vai ao encontro de outras democracias ocidentais, tais como Alemanha, Itália, Reino Unido e Portugal que, com ressalvas às devidas especificações, também preveem a figura do juiz garantidor.

A introdução da figura do juiz garantidor à sistemática processual penal brasileira é, sem dúvida, a bola da vez para 2023. 

O Supremo Tribunal Federal tem a imprescindível e urgente missão de julgar o tema, revertendo a arbitrária decisão monocrática do eminente ministro Luiz Fux, fazendo valer a escolha do Poder Legislativo e, por consequência, a vontade popular. 

A cada dia que passa sem a introdução do juiz das garantias, é um dia a mais que permanecemos suscetíveis aos abusos do Estado. 

Por todos os pontos acima esmiuçados, chegou a hora e a vez do juiz das garantias, um importante instituto contra os abusos do poder punitivo do Estado, que reforça o caráter acusatório do sistema processo penal brasileiro, bem como acrescenta qualidade à prestação jurisdicional e aproxima o Brasil das grandes democracias ocidentais.

André Damiani é sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados e especialista em Direito Penal Econômico e LGPD.

Vinícius Fochi é advogado criminalista no Damiani Sociedade de Advogados.

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Conjur

Print de conversa de Whatsapp antes de perícia é mero indício

O sócio fundadador André Damiani foi destaque no Conjur


A pergunta que boa parte das pessoas está se fazendo nestes dias é se uma conversa de Whatsapp pode ser considerada prova de um crime. E a resposta é uma só: depende. Na hipótese em que a Polícia Federal cumpriu mandados de busca e apreensão contra empresários que defenderam o golpe de Estado, com base nos trechos até agora veiculados pela mídia, nada existe de concreto capaz de tipificar crime contra o Estado democrático de Direito e suas instituições.

Em primeiro lugar, vital a comprovação técnica de quem é o autor das mensagens havidas como criminosas e a certeza de que o conteúdo não fora modificado.

É preciso saber que “print” de conversa de WhatsApp não é prova, mas apenas um indício. Somente após a validação pericial, o conteúdo extraído do aplicativo de mensagens será capaz de comprovar eventual conduta criminosa ou embasar potencial ação indenizatória.

 Ora, todo e qualquer conteúdo de rede social é suscetível à manipulação. Bem por isso, o acesso à integralidade das conversas em grupos de WhatsApp, obtida por meio da extração forense, é imprescindível para se verificar se não houve qualquer tipo de fraude, alterações ou edições daquele material, bem como se permitir a compreensão do exato contexto em que foram produzidas, dentre outros pontos essenciais para apuração imparcial dos fatos.

 Assim é que, antes da extração das evidências digitais pelo perito oficial e posterior análise do conteúdo pelas autoridades investigativas, toda e qualquer medida restritiva de direito fundamental, como quebra de sigilo bancário e bloqueio de contas bancárias, revela-se prematura e, inclusive, suscetível de anulação.

 A bem da verdade, é preciso cautela, sob pena de violação do próprio Estado democrático de Direito em razão do ímpeto investigativo desmedido, notadamente num período de ebulição política.

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Conjur Tribunal do Júri

Criminalistas divergem quanto à proibição da tese da legítima defesa da honra

O sócio fundador André Damiani e a advogada Lucie Antabi foram destaques no Conjur:

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado, na última quarta-feira (6/7), aprovou um projeto de lei que proíbe o uso da tese da legítima defesa da honra como argumento para a absolvição de acusados de feminicídio, além de vetar a aplicação de atenuantes em casos de violência doméstica. A proposta, no entanto, gerou divergências entre criminalistas.

(…)

“Segundo os ministros, a tese não tem base jurídica e viola garantias fundamentais, como os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero”, explica André Damiani, criminalista e sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados. “Caso aprovado, o texto trará maior segurança jurídica, uma vez que transformará em lei um entendimento jurisprudencial”.

(…)

No entanto, Lucie Antabi, criminalista no Damiani Sociedade de Advogados, discorda da interpretação: “Apesar das contra argumentações de que no rito especial do Tribunal do Júri deva prevalecer a plenitude de defesa, não há como permitir a utilização de uma tese arcaica e misógina. O projeto de lei é mais um passo no caminho da igualdade de gênero, de uma sociedade justa que efetivamente defenda o direito à vida”.

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Conjur Supremo Tribunal Federal

Liberdade de expressão e a responsabilidade dos provedores

O sócio fundador e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur:

O Supremo Tribunal Federal estabelecerá o limite da responsabilidade dos provedores de serviços de internet por publicações de terceiros em suas plataformas.

Os ministros julgarão se os provedores devem fiscalizar tudo quanto publicado e indenizar caso não retirem do ar conteúdos lesivos, mesmo que não haja anterior decisão judicial determinando a sua exclusão.

Por um lado, há quem entenda que a remoção antecipada de conteúdo caracteriza censura prévia, violando-se o direito constitucional à liberdade de expressão. De outro, considera-se que a manutenção do material lesivo causa prejuízo aos usuários, inclusive, a depender do caso concreto, violando-se outras garantias fundamentais, como direito à dignidade da pessoa humana, à igualdade, dentre outras.

O tema não comporta solução perfeita e, muito menos, admite a inércia estatal em seu enfrentamento.

Bem por isso, antes de uma análise minudente do debate instaurado na Suprema Corte brasileira, é imprescindível olhar como o mundo vem se posicionando acerca do conflito “liberdade de expressão x responsabilidade civil dos provedores pelos conteúdos postados”.

No modelo norte-americano, a liberdade de expressão está consagrada na Primeira Emenda da Constituição, introduzida em 1791, prevendo que não caberá ao Congresso americano restringi-la.

Por consequência, o Estado norte-americano tende a não restringir o discurso e a não interferir no debate público com base no conteúdo da mensagem, da convicção ou da ideologia que está sendo veiculada. Assim, a intervenção estatal deve ser precedida de uma forte justificativa, levando-se em consideração a relevância do contexto e uma possível incitação à prática de uma ação ilegal iminente (imminent action).

A título de exemplo, o modelo norte-americano permite, de uma forma geral, que o cidadão vinculado ao movimento Ku Klux Klan compartilhe publicações de cunho racista e antissemita, não havendo qualquer responsabilização pelo conteúdo divulgado, nem do agente nem do provedor.

Com efeito, eventual intervenção estatal se dará apenas no caso de o conteúdo publicado incitar a realização de uma conduta ilegal iminente, ou seja, representar um perigo de ação concreta, como, por exemplo, a convocação dos demais membros para prática de um linchamento.

Em relação aos provedores, o modelo estadunidense isenta as plataformas de aplicação da responsabilidade quanto ao conteúdo lesivo publicado por terceiro — salvo infração a direitos autorais, que possui legislação própria.

Não obstante a isenção de responsabilidade, admite-se a retirada de conteúdo após mera notificação extrajudicial do usuário, no caso de violação às políticas de uso da plataforma.

Nesse modelo, entretanto, a sociedade vem sofrendo com o avanço dos chamados hate speech (“discurso de ódio”), ideias segregacionistas, discriminatórias e antidemocráticas que vêm tomando as redes e causando uma verdadeira fratura na democracia no país.

Ora, até mesmo a democracia mais liberal do mundo revisita a sua forma de lidar com a questão e fomenta a discussão pública para buscar maneiras de evitar e responsabilizar o compartilhamento de ideias danosas.

Já o modelo alemão, por sua vez, não é essencialmente restritivo à liberdade de expressão, mas permite restrições, como, por exemplo, a criminalização de toda e qualquer manifestação atrelada ao discurso nazista e à negação do Holocausto.

Ainda, o modelo alemão difere do norte-americano porquanto impôs aos provedores de aplicação com mais de dois milhões de usuários em seu território a responsabilidade e a atribuição de avaliar, a partir de mera notificação extrajudicial, a ilegalidade do conteúdo publicado por terceiro, conforme prevê o diploma Network Enforcement Act, aprovado em 2017.

Mesmo prevendo restrições efetivas, o país europeu também discute a necessidade de recrudescimento dos mecanismos de controle sobre os conteúdos compartilhados, uma vez que o país, assim como as demais democracias do mundo, vem sofrendo com a proliferação de movimentos extremistas, com as fake news e os discursos de ódio.

Já no Brasil, a liberdade de expressão é um direito fundamental previsto na própria Constituição Federal. Em quaisquer de suas formas, atina com a autonomia e o livre desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, estando intrinsecamente ligado à própria ideia de democracia.

Nosso país, diferentemente dos modelos estrangeiros, ainda não possui um posicionamento sólido, hoje dependente da casuística intervenção do Poder Judiciário. Na prática, certa discrepância no enfrentamento da matéria acarreta verdadeira insegurança jurídica.

Ocorre que toda limitação deve ser fundamentada, evidenciando-se a necessidade da medida restritiva sempre que não houver caminho diverso a ser trilhado. Evita-se, assim, o arbítrio puro e simples.

Com relação aos provedores, na letra fria da lei, o Brasil permite a responsabilização civil por conteúdo de terceiros, desde que haja prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo, cujo descumprimento é requisito para a sua penalização, nos termos do artigo 19, do Marco Civil da Internet.

Qual a polêmica? Justamente a constitucionalidade do referido dispositivo, com a respectiva exigência de decisão judicial para responsabilização dos provedores (RE 1.037.396/ STF) e se a empresa tem ou não o dever de fiscalizar o conteúdo publicado, retirando do ar quando considerado ofensivo ou nocivo (RE 1.057.258/STF).

Há casos, no entanto, em que a própria legislação nacional veda a prática de determinada conduta, não havendo necessidade de uma decisão judicial para dizer que o ato é ilegal ou não. O melhor exemplo para elucidar a questão diz respeito às publicações de cunho racista.

Ora, a própria Constituição Federal possui um mandamento de criminalização, prevendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da Lei 7.716/1989: “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Ainda, o Código Penal, em seu artigo 140, § 3º, também tipifica a conduta de injúria racial, agora equiparado pelo próprio STF ao crime de racismo, para quem injuriar com a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Para além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal equiparou ao crime de racismo a homofobia (ADO 26 e MI 4.733) e o antissemitismo, conforme o paradigmático caso “Ellwanger” (o julgamento tratava do caso de Siegfried Ellwanger Castan, um brasileiro que foi editor de livros antissemitas e de negação do Holocausto).

Em casos assim, não há razão para que o provedor aguarde uma determinação judicial para dizer que o conteúdo é ilícito ou inapropriado.

Diferente é o caso, por exemplo, de publicações que visem o retorno da monarquia ao país. Embora a prima facie pareça um posicionamento antidemocrático, o seu conteúdo não menospreza ou persegue um grupo determinado, representando mera discussão acerca da forma de governo que o país deve seguir.

Em síntese, parece inafastável que os provedores podem e devem remover conteúdos que violem as políticas de uso da plataforma, bem como condutas criminalizadas por nosso ordenamento jurídico, como nos casos de racismo, pornografia infantil, apologia ao crime, dentre outros.

Portanto, em nosso sentir, após regular notificação extrajudicial do usuário, conforme se dá no modelo alemão, os provedores podem, sim, ser responsabilizados.

À luz do quanto exposto, em casos em que a própria legislação veda o conteúdo da publicação, a responsabilidade dos provedores surge muito antes de qualquer decisão judicial, sem que isso represente violação à liberdade de expressão.

Afinal, como bem lembrou o eminente ministro Dias Toffoli, “a liberdade de expressão não deve servir à alimentação do ódio, da intolerância, da desinformação. Essas situações representam a utilização abusiva desse direito”

Leia na íntegra.

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