Estadão

A sócia e advogada Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo foi destaque no Estadão

Desde épocas imemoriais a conjunção carnal violenta e sem o consentimento da vítima se faz presente nas sociedades.

Em pleno século XXI e em que pese o rigor das penas previstas, há ainda muitos casos de crimes de estupro, na maioria das vezes praticados por homens, de qualquer etnia e classe social.

De acordo com notícias veiculadas pela imprensa catalã, o jogador de futebol Daniel Alves teria estuprado uma mulher de 23 anos no interior de uma boate. Segundo relatos da vítima, Daniel Alves a teria levado até o banheiro e trancado a porta, de forma a impedi-la de sair. Na sequência, teria tirado seu vestido à força, desferindo tapas, ofensas verbais e mantido relação sexual forçada.

Há notícias também que a vítima teria relatado à Justiça catalã a existência de uma tatuagem na parte inferior do abdômen do jogador, fato esse que seria considerado como importante elemento de prova da ocorrência do crime.

Todavia, no âmbito da apuração da prática de um crime é a reunião de provas que determinará a existência do delito, em especial as provas da autoria e materialidade.

Isso ocorre, na maioria das vezes, mediante a instauração de inquérito policial que nada mais é do que o conjunto de diligências que visam investigar a ocorrência ou não do crime, recolhendo provas e identificando o seu autor.

A palavra da vítima, nos crimes contra a dignidade sexual, comumente praticados às ocultas, possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas recolhidas, sejam elas testemunhais, periciais ou de ambas as naturezas.

No entanto, é raro que a prática de crime sexual seja testemunhada. Motivo pelo qual, na grande maioria dos casos, a prova desse tipo de delito fica restringida às declarações da vítima e do suspeito.

Daí porque a prova técnica assume, muitas das vezes, uma importância decisiva no desenrolar da investigação e do processo penal, auxiliando a Justiça na busca pela verdade e na resolução dos casos envolvendo agressões sexuais.

Com efeito, quando se trata de crimes sexuais, está-se perante situações que envolvem questões médicas, biológicas e científicas que reclamam a especificidade da perícia.

Tem-se, dentre os exames periciais mais importantes para a comprovação da materialidade do crime, a perícia sexológica, que tem como escopo indicar a existência de roturas no hímen (tratando-se de mulheres virgens) e vestígios de prática sexual, tais como: fissuras, lacerações, hematomas, dentre outras lesões na região vulvar, vestibular etc.

Para além disso, realizar-se-ão pesquisas de espermatozoides na cavidade vaginal e outros vestígios no corpo da vítima, como cabelos, pelos e líquido espermático.

Na sequência, serão solicitados exames laboratoriais, tais como: pesquisa de espermatozoides, líquido seminal, teste de gravidez, exames toxicológicos, exames de sangue para tipagem, pesquisa de saliva etc.

O vestuário pode ser tão revelador quanto o exame médico propriamente dito. As manchas, rasgos, dentre outros vestígios, poderão revelar a violência associada aos fatos e a resistência oferecida pela vítima.

Além disso, as fibras recolhidas no vestuário da vítima são também vestígios de grande importância probatória, ligando o suspeito à vítima.

A genética forense faz-se também imperiosa no exame do local do crime, ocasião em que os experts colherão materiais biológicos disponíveis na cena do crime, do suspeito e da vítima.

Nesse sentido, serão laboratorialmente analisados objetos com restos orgânicos como pele dos lábios e saliva (em pontas de cigarro, copos, garrafas, latas de bebidas, comida, lençóis de cama etc.), os quais serão analisados para eventual identificação do Perfil de DNA.

No Brasil, assim como na maioria das outras nações, os Perfis Genéticos levantados são inseridos no Banco Nacional de Perfis Genéticos.

No caso de o crime não deixar vestígios, ou quando estes perecerem em razão do decurso do tempo, há a possibilidade da perícia de reprodução simulada dos fatos, a qual consiste num exame realizado pelo órgão oficial de perícia que produz versões ilustradas por fotografias e croquis, com a participação ativa das partes e testemunhas, com o objetivo de verificar a possibilidade científica da ocorrência dos fatos.

Nesse ponto, importante assinalar que o suspeito é intimado a participar do exame, sendo-lhe, contudo, facultado o exercício do direito ao silêncio, bem como de não produzir prova contra si.

Lado outro, a perícia computacional nos celulares apreendidos em poder da vítima e do suspeito poderá trazer importantes elementos para a elucidação dos fatos e confirmação ou não das versões apresentadas pelas partes, por meio da extração e posterior análise de dados, tais como, conversas travadas em aplicativos, mensagens, áudios, prints, e-mails, vídeos e fotografias relacionados aos fatos.

Como se vê, as provas da ocorrência de crimes sexuais vão além da palavra da vítima e de eventuais testemunhos, sendo de fundamental importância a prova técnica para a resolução desses tipos de delitos, destacando-se, inclusive, a urgente necessidade da recolha dos vestígios logo após a ocorrência dos fatos.

No caso específico do jogador Daniel Alves, há informes noticiários de que a vítima, logo após a ocorrência dos fatos, prontamente comunicou os seguranças da boate, os quais acionaram a polícia local.

Na sequência, foi submetida a exame médico, cujo relatório, dentre outras coisas, relata a constatação de lesões características de estupro e ferimentos leves compatíveis com a resistência oferecida pela vítima. Ainda, foram colhidos vestígios biológicos no local do crime e o vestido que a vítima usou na data da ocorrência dos fatos foi entregue pela vítima aos policiais.

Os resultados desses exames, analisados em conjunto com as demais provas obtidas, como as versões da vítima e do suspeito, os testemunhos e as gravações das câmeras do local dos fatos, revelarão se, de fato, o jogador Daniel Alves praticou o crime de estupro em questão.

*Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, advogada criminalista especializada em Direito Penal Europeu, sócia do Damiani Sociedade de Advogados

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O sócio Diego Henrique e a advogada Lucie Antabi foram destaque no Estadão

O vocábulo leniência, proveniente do latim (lenitate), corresponde à lenidade. Isto é, “brandura, suavidade, doçura, mansidão“[1]. Esse termo para o Direito Penal econômico significa a aplicação de uma sanção ou obrigação mais branda, com menor severidade, concedida em decorrência de uma cooperação voluntária e plena que ajude nas investigações.

Acordos de leniência são pactos celebrados entre o Poder Público e um agente envolvido em uma infração, com vista à sua colaboração na obtenção de informações, em especial sobre outros partícipes e autores, com a apresentação de provas materiais de autoria, tendo por compensação a extinção ou diminuição das penalidades que seriam a ele impostas com base nos mesmíssimos fatos[2].

Assim, o acordo de leniência pode ser considerado como um instrumento voltado à viabilização das investigações de determinados ilícitos, no âmbito concorrencial, econômico e de combate à corrupção, mediante a criação de incentivos à delação voluntária, especialmente a redução das penalidades que seriam impostas ao delator, na esfera administrativa e/ou criminal, caso as informações prestadas sejam relevantes à investigação em apuração.

No Brasil, atualmente, o acordo de leniência está previsto na Lei nº 12.529/2011 (conhecida como Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste), em relação às infrações contra a ordem econômica, assim como na Lei nº 12.846/2013 (também chamada de Lei Anticorrupção), no que tange aos atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Tecidas essas considerações, cumpre examinar os principais aspectos do acordo de leniência no âmbito da Lei Anticorrupção.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), o mais recente diploma legislativo a prever o acordo de leniência, dispõe sobre a responsabilização objetiva nas esferas administrativa e cível de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, não abrangendo, todavia, a esfera penal.

Os atos lesivos à Administração Pública a que se refere a lei estão descritos no artigo 5º da referida lei, o qual possui o escopo de coibir a prática pelas empresas privadas de atos de corrupção envolvendo agentes públicos, bem como de ilegalidades em licitações e contratos administrativos.

Aliás, observa-se que muitas das condutas nela previstas também são consideradas ilícitas por outras leis, que também preveem sanções pela sua prática. É o caso, por exemplo, da fraude em licitações públicas, que é criminalizada pela Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), ou dos atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).

Em outras palavras, uma análise do texto legal revela que os comportamentos descritos e as consequências a ele atreladas, embora intitulados como “administrativos”, tem substância penal. Ora, no tocante aos atos ilícitos descritos no artigo 5º, percebe-se, claramente, que a grande maioria deles tem correspondente na seara criminal.

No tocante ao acordo de leniência, a lei prevê, em seu artigo 16, que a citada celebração seja realizada com a Administração. É certo que a empresa poderá ser beneficiada com a redução em dois terços da multa aplicável, além da isenção das penas de publicação da decisão condenatória e de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público. Saliente-se, ainda, que a lei também prevê a isenção ou atenuação das sanções administrativas eventualmente incidentes dos artigos 86 a 88 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

Primo oculi, nota-se, mais uma vez, a utilização do direito premial no intuito de viabilizar a apuração de condutas ilícitas. Em uma análise superficial, o aludido acordo de leniência aparenta ser extremamente benéfico, na medida em que a empresa envolvida na prática de uma infração, e na iminência de ser descoberta pelas autoridades públicas, poderia obter uma redução substancial no valor da multa a ser paga à administração em caso de condenação.

No entanto, após uma profunda análise dos dispositivos da aludida lei, nota-se que a lei carece de alguns pontos essenciais para garantir a efetividade do programa de leniência proposto.

Com efeito, a celebração do acordo de leniência não impede que o Ministério Público ajuíze demandas requerendo a suspensão ou interdição parcial das atividades da empresa, ou a sua dissolução.

Demais disso, há a possibilidade de persecução na esfera criminal, a qual não está excluída e nem sequer atenuada pela celebração do acordo. Nas palavras de Renato de Mello Silveira[3], “isso, por um lado, pode evitar toda uma sorte de objeções sobre a própria constitucionalidade do instituto. Por outro, talvez iniba o convencimento do leniente, que pode se ver, futuramente, processado criminalmente pelo ato de corruptor inicial”.

Além disso, considerado como um dos mais graves defeitos da citada norma, não há extensão dos benefícios do acordo às pessoas físicas, coautoras dos atos ilícitos.

Em outras palavras, afastou-se o interesse dos dirigentes, administradores e empregados da pessoa jurídica envolvida em auxiliar a administração pública na investigação dos fatos.

Conforme se observa, o acordo de leniência antevisto na Lei Anticorrupção, diferente daquele previsto na Lei Antitruste, apresenta algumas fragilidades. Dentre elas, a ausência de incentivos para o auxílio no combate e apuração das práticas de corrupção, como a não extensão à esfera criminal e às pessoas físicas.

Não resta dúvidas de que o acordo de leniência antevisto na Lei Anticorrupção se baseou naquele previsto na Lei Antitruste. No entanto, quando analisamos comparativamente o regime jurídico do acordo de leniência antevisto em cada uma das aludidas normas, resta absolutamente clara a desconformidade normativa existente.

Nesse sentido, no tocante aos acordos de leniência, verificam-se divergências atinentes aos requisitos, competências e implicações, as quais vêm gerando incerteza jurídica entre os interessados na celebração dos aludidos acordos e colocando em risco a própria efetividade do referido instituto.

Em primeiro lugar, no que tange a competência para a celebração do acordo de leniência, saliente-se que na Lei Antitruste incumbe à Superintendência-Geral do CADE, enquanto que na Lei Anticorrupção compete à autoridade máxima do órgão da administração pública lesado ou, no âmbito do Poder Executivo Federal e nos casos de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira, exclusivamente à Controladoria-Geral da União – CGU (atual, Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle – MTFC, conforme Medida Provisória 726); o que, por certo, poderá, em certos casos, causar um aparente conflito de atribuições. A depender da complexidade dos fatos e da diversidade das infrações investigadas (como ocorreu na operação “Lava Jato”), haverá diversos órgãos competentes no momento da celebração de eventual acordo.

Em segundo lugar, percebe-se que nenhum dos acordos supra referidos gera implicações protetivas para o colaborador em outros procedimentos sancionadores – devendo, assim, o infrator interessado em cooperar com o Estado buscar diversos acordos de leniência para se blindar, correndo o risco, inclusive, de não conseguir cumprir todos os requisitos antevistos em cada norma.

Outro ponto a ser considerado consiste no fato de que o acordo de leniência no âmbito da Lei Antitruste antevê a isenção da multa na hipótese de leniência prévia. Em dissonância, a Lei Anticorrupção não prevê qualquer tipo de isenção de multa, bem como não faz qualquer diferenciação entre a leniência prévia e a leniência concomitante (ou posterior). Afora isso, tal acordo no âmbito da Lei Anticorrupção não isenta o leniente de determinadas sanções previstas na referida lei (exemplificando, não impede a aplicação da dissolução compulsória da pessoa jurídica, bem como não impede a aplicação das sanções previstas no Direito Antitruste e no Direito Penal).

De outro lado, revelando-se como o principal ponto demonstrativo da referida discrepância normativa do regime jurídico do acordo de leniência antevisto nas aludidas normas, diz respeito aos efeitos penais da celebração do acenado acordo.

Nesse sentido, a Lei Anticorrupção não antevê qualquer efeito penal na celebração do acordo de leniência, tornando-o, assim, pouco ou nada atrativo, ante os riscos que a pessoa física se submeterá ao propor um acordo sabedora do grave risco de vir a ser processada criminalmente.

Em contrapartida, a Lei Antitruste traz em seu programa de leniência benefícios penais para as pessoas físicas envolvidas ao prever redução da pena e/ou extinção da punibilidade do agente. A título de exemplo, em um caso de cartel licitatório, havendo a celebração do acordo e seu efetivo cumprimento, o colaborador se tornará imune a ações penais das mais variadas ordens.

Nesse ponto, certo é que a legislação antitruste evoluiu significativamente. Na legislação anterior (Lei nº 8.884/1994), o benefício penal se limitava aos crimes contra a ordem econômica, ao passo que o novel diploma expandiu os benefícios para todo e qualquer crime, passando a atingir a esfera penal como um todo, todavia apenas para infrações de cartel.

Desse modo, resta evidente que a previsão de um mesmo instituto implantado em distintos diplomas normativos, inclusive com algumas e importantes diferenças no tocante à competência, requisitos e implicações, vem causando incertezas jurídicas, quer para os interessados na celebração do acordo, quer para os entes incumbidos de aplicá-lo.

Portanto, como solução para esse impasse, o presente estudo propõe a criação de uma norma geral versando sobre o instituto da leniência, utilizando-se as experiências estrangeira e nacional (atual Lei de Defesa da Concorrência ou Antitruste, por ter se mostrado a mais completa e eficaz), atenuando-se a insegurança jurídica hoje instalada e, via de consequência, aumentando-se o número de interessados (pessoas físicas e jurídicas) na celebração de tais acordos e o combate às práticas anticoncorrenciais e de corrupção.           

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

_____. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Diário Oficial da União, Brasília, 13 de junho de 1994.

_____. Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, 02 de dezembro de 2011.

_____. Lei n. 12.846, de 01 de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Diário Oficial da União, Brasília, 02 de agosto de 2013.

_____. Portaria n. 910, de 07 de abril de 2015. Controladoria Geral da União. Define os procedimentos para apuração da responsabilidade administrativa e para celebração do acordo de leniência de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Diário Oficial da União, Brasília, 08 de abril de 2015.

_____. Decreto n. 8.420, de 18, de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Diário Oficial da União, Brasília, 19 de março de 2015.

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_____. Medida Provisória n. 703, de 18 de dezembro de 2015. Altera a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, para dispor sobre acordos de leniência. Diário Oficial da União, Brasília, 21 de dezembro de 2015.

*Diego Henrique, criminalista, sócio do Damiani Sociedade de Advogados

*Lucie Antabi, criminalista especializada em Direito Penal Econômico, é advogada no Damiani Sociedade de Advogados

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O sócio Diego Henrique foi destaque no Estadão.

Proposta que decretava estado de defesa no TSE foi encontrada na casa de ex-ministro do governo Bolsonaro, que está preso e é investigado por omissão durante a invasão das sedes do STF, Congresso e Planalto

Preso preventivamente desde o último sábado, 14, o ex-ministro da Justiça e ex-secretário de Segurança do Distrito Federal Anderson Torres é investigado no inquérito que apura responsabilidades pelos ataques ocorridos em 8 de janeiro na capital federal, quando vândalos depredaram as sedes dos três Poderes e pediram um golpe militar. Uma diligência de busca e apreensão na casa do ex-ministro revelou a existência de uma minuta não publicada que previa a decretação de estado de defesa no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), com potencial para mudar o resultado das eleições.

Especialistas consultados pelo Estadão afirmam que é cedo para atribuir responsabilização penal contra o ex-ministro, pela necessidade de elucidação dos fatos comprobatórios, mas atestam que os indícios que pesam sobre ele são suficientes para demandar uma “investigação profunda” e justificar a prisão cautelar. Torres deve prestar depoimento à Polícia Federal ainda nesta quarta-feira, 18.

Anderson Torres estava de férias em Miami, nos Estados Unidos, no dia em que extremistas invadiram os prédios dos Poderes em Brasília. Ele havia sido nomeado secretário de Segurança seis dias antes pelo então governador Ibaneis Rocha (MDB), agora afastado do cargo. O ex-ministro foi preso assim que retornou ao Brasil, por ordem do Supremo Tribunal Federal (STF), e aguarda a investigação. A segurança do DF está sob intervenção federal até o fim do mês.

Nesta segunda-feira, 16, a Justiça Eleitoral deu três dias para o ex-presidente Jair Bolsonaro se manifestar sobre o teor da minuta. O prazo só começa a contar após intimação formal ao ex-presidente, o que ainda não ocorreu. Como mostrou o Estadão, investigadores avaliam que este pode ser o primeiro passo para levá-lo à inelegibilidade.

Minuta

Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e especialista em Direito Processual, Renato Stanziola avalia que a existência do documento demanda investigação, mas que o fato de o decreto não ter sido publicado afasta, a princípio, a materialidade de um atentado contra o estado democrático de direito.

“Há elementos seguros para uma investigação sobre o conteúdo, os motivos de ela existir, os motivos para ela estar acondicionada na casa do então ministro da Justiça e os motivos de isso ter sido cogitado sem que ele tivesse tomado qualquer providência a respeito. Não há motivos ainda para discutir responsabilização criminal, mas para uma investigação”, afirma.

“A única situação possível para que aquela minuta gerasse responsabilidade por crime contra o estado democrático seria a relevância disso para o impedimento ou a conturbação do resultado eleitoral. A essa altura, em que já há um novo governo empossado e exercício, não se cogita mais haver essa consequência”, completa Stanzioli.

O criminalista Alexandre Wunderlich, professor de Direito Penal na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS), afirma que a situação é grave por afetar “o que há de mais importante para o país, a democracia”, e que a investigação é complexa e demandará tempo. Contudo, segundo ele, em que pese a gravidade dos fatos, no processo penal, a regra é a liberdade, e a prisão cautelar, exceção. “O documento encontrado na casa do investigado é prova material de que foi cogitada uma intervenção e a apuração deve identificar se foi mera cogitação ou não”, diz.

Tentativa

A especialista em Direito Penal Marina Pinhão Coelho afirma que a minuta encontrada na residência de Torres deve ser colocada em contexto. Desde antes das eleições, o governo Jair Bolsonaro questionou a lisura e legitimidade das urnas eletrônicas, o que, segundo ela, é um elemento que deve pesar na investigação. “Ressalte-se que o argumento de o documento não ter sido ‘utilizado’ em alguma circunstância, por si só, diz muito pouco. A tentativa de abolição do estado de direito pode ficar caracterizada pelo conluio e construção do documento em si”, avalia.

Os crimes de golpe de Estado e abolição do estado democrático de direito estão previstos nos artigos 359-M e 359-L do código penal. Ambos os dispositivos descrevem o emprego de “violência ou grave ameaça” para tentar depor um governo democraticamente eleito. A minuta de decreto encontrada na casa de Torres não prevê o uso da violência, mas a grave ameaça é um elemento subjetivo, sobre o qual cabe análise durante a investigação.

O criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados, afirma que uma investigação criminal deve perseguir os fatos e se restringir a eles. “Somente são fatos para a investigação e para o processo penal aqueles que podem ser materialmente comprovados, livres de dúvidas, pelo conjunto probatório colhido ao longo da investigação. Caso contrário, a presunção de inocência deve imperar”, diz.

Segundo o advogado, a apreensão da minuta na residência do ex-ministro comprova dois fatos. “O primeiro é a existência de algo que poderia vir a ser um decreto absolutamente inconstitucional e, mais do que isso, um decreto que atentaria diretamente contra a existência do Estado Democrático de Direito, na medida em que estaria desvirtuando um instituto jurídico (Estado de Defesa) para legitimar a intervenção de um dos Poderes da República (o Executivo) sobre outro (o Judiciário).”

O segundo fato, mais relevante, é que “este rascunho jamais foi utilizado para qualquer fim e nem seria, pouco importando se o investigado iria descartá-lo ou guardá-lo de recordação. Isto exclui a ocorrência de qualquer crime ou tentativa, tomando-se por base única e exclusivamente a existência da minuta”, diz. “Dessa forma, a minuta encontrada é um elemento meramente circunstancial, que deve ser cotejado juntamente com os demais elementos que forem angariados ao longo da investigação.”

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