Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, e a ele compete, precipuamente, a guarda da Constituição, conforme definido no art.

STF anula provas de sistemas da Odebrecht contra delator da ‘lava jato’

O sócio fundador André Damiani foi destaque no Conjur:

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, declarou novamente a imprestabilidade de provas colhidas a partir dos sistemas Drousys e My Web Day B, no âmbito do acordo de leniência da Odebrecht, desta vez contra o ex-executivo da construtora Paulo Baqueiro de Melo. É a primeira vez que a anulação se estende a um réu que também assumiu posição de colaborador na falecida “lava jato”.

Melo se tornou réu na 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal em ação penal que investiga crimes como corrupção e lavagem de dinheiro.

A  denúncia foi recebida em 2019, e há quatro anos os autos se encontram em fase instrutória. A defesa do ex-executivo, feita pelo advogado André Gustavo Sales Damiani, afirmou no pedido que o destino da ação já “está selado”, posto que todo o referido conjunto probatório está contaminado. 

Toffoli reiterou o que tem feito em ações semelhantes e reforçou o entendimento do agora ministro aposentado Ricardo Lewandowski, então responsável por esses pedidos, de que as denúncias do Ministério Público Federal, os recebimentos delas e as próprias condenações estavam lastreadas em provas contaminadas, o que resulta em nulidade. 

“Verificou-se, ademais, que a própria cadeia de custódia e a higidez técnica dos elementos probatórios obtidos pela acusação por meio dessas tratativas internacionais encontrava-se inapelavelmente comprometida”, escreveu Lewandowski, em dezembro passado, ao trancar ação penal contra o ex-governador e atual vice-presidente da República Geraldo Alckmin (PSB), suscitando o mesmo tema agora evocado por Melo.

“Com efeito, conforme se viu anteriormente, a imprestabilidade da prova questionada pelo requerente foi atestada em decisão da Segunda Turma do STF — transitada em julgado, repita-se, em face da comprovada contaminação do material probatório arrecadado pela 13ª Vara Federal de Curitiba, onde os feitos ajuizados contra o reclamante original tramitavam, seja por sua manipulação inadequada, seja ainda por incompetência e por suspeição do magistrado oficiante.”

Toffoli corroborou a visão do ministro aposentado e afirmou que “as acusações do Ministério Público Federal possuem lastro nas colaborações premiadas celebradas por ex-executivos da Odebrecht e nas planilhas e dados extraídos diretamente do sistema Drousys, o qual era utilizado pelo chamado ‘Setor de Operações Estruturadas'”.

Para Damiani, a decisão representa “um divisor de águas porque consolida dois aspectos importantíssimos: em primeiro lugar, que o reconhecimento da imprestabilidade da prova é questão objetiva e vincula a todos (tem efeito erga omnes), isto é, se a prova em si é ilegal, imprestável, ela não serve a nenhum processo contra quem quer que seja (mesmo que o réu seja colaborador)”. “Ao reconhecer a impossibilidade de utilização dessa prova em prejuízo de um colaborador, executivo da Odebrecht, o STF deixa claro que a contaminação probatória se deu exclusivamente pela conduta do Ministério Público Federal, em momento posterior à disponibilização do material pela empresa.”

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Sob críticas do Congresso, STF retoma julgamento sobre drogas

O sócio fundador André Damiani foi destaque no portal Poder 360:

O STF (Supremo Tribunal Federal) deve retomar na 5ª feira (17.ago.2023) o julgamento sobre o porte de drogas para uso pessoal. A ação julgada pela Corte questiona o artigo 28 da Lei das Drogas (Lei 11.343 de 2006), que trata sobre o transporte e armazenamento para uso pessoal. As penas determinadas são brandas: advertência sobre os efeitos, serviços comunitários e medida educativa de comparecimento a programa ou curso sobre uso de drogas.

Na última sessão sobre o caso, realizada em 2 de agosto, o ministro Alexandre de Moraes votou a favor da descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal. Moraes estabeleceu ainda um parâmetro para um indivíduo ser considerado usuário: de 25 a 60 gramas de maconha ou 6 plantas fêmeas de cannabis.

O julgamento foi suspenso a pedido do relator, ministro Gilmar Mendes. Na última 3ª feira (8.ago), Gilmar liberou o caso para julgamento novamente e pediu para a presidência da Corte pautar a ação para a esta semana.

A análise será retomada no mesmo dia em que o Senado realiza uma sessão temática para debater o tema. O julgamento no STF provocou tensão com os senadores, que refutam a autonomia da Corte para decidir sobre o tema. 

Um dia depois que a análise foi retomada no STF, o presidente da Casa Alta, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), criticou a possibilidade de descriminalização por decisão da Corte. 

“Houve, a partir da concepção da Lei Antidrogas, também uma opção política de se prever o crime de tráfico de drogas com a pena a ele cominada, e de prever também a criminalização do porte para uso de drogas”, afirmou Pacheco em plenário.

O presidente do Senado classificou a descriminalização, sem discussão no Congresso e sem criação de programas de saúde pública, como “invasão de competência do Poder Legislativo”. Ele cobrou ainda dos ministros do STF a compreensão do papel da arena política e afirmou que o Congresso está “trabalhando duramente” pelo bem do país.

O julgamento foi iniciado em 2015, mas ficou paralisado por pedido de vista do então ministro Teori Zavascki. Ele morreu em um acidente aéreo em 2017. Ao assumir o lugar deixado por Teori, o ministro Alexandre de Moraes herdou o caso e o liberou para votação em novembro de 2018. Agora, o caso está sob a relatoria de Gilmar Mendes.

votaram: Gilmar Mendes, Edson Fachin, Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Como tem repercussão geral, o que for decidido pela Corte afetará todas as outras ações do tema que tramitam na Justiça do país.

Gilmar votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 e aplicação de sanções administrativas para os casos de uso pessoal, sem punição penal. Fachin, Barroso e Moraes seguiram o relator no voto pela inconstitucionalidade do artigo 28, mas limitaram o voto ao porte pessoal de maconha.

Levantamento do Ipea (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) mostra que 48% dos condenados por tráfico de drogas foram presos com menos de 100g de maconha, e 37% dos indiciados por tráfico de cocaína foram pegos com menos de 15g. 

Uma eventual descriminalização, no entanto, não resultaria em um desencarceramento em massa, mas poderia acarretar na revisão de penas de condenados por tráfico que se enquadrem no parâmetro estabelecido pela Corte. Se os ministros adotarem a métrica defendida por Barroso, de até 25g de maconha, cerca de 27% dos condenados por tráfico da droga poderiam ter uma revisão na pena. Caso a Corte estabeleça um limite mais brando, de 40g, o impacto da decisão deve alcançar 33% dos condenados. Eis a íntegra do estudo (3 MB). 

Segundo especialistas consultados pelo Poder360, o julgamento terá consequências no futuro sistema carcerário brasileiro. A jornalista Anita Krepp indicou que desde a aplicação da Lei de Drogas, em 2006, a população carcerária teve um aumento de 70%. 

“A gente está falando de um tema que engloba muitos outros. Engloba o tráfico, que pode, sim, esse impacto ser diminuído através de uma política menos criminalista. Impacta a saúde pública, obviamente. Porque também a gente tem que pensar em como isso vai chegar até a sociedade, como a gente vai responder. E isso principalmente impacta no sistema carcerário”, afirmou a jornalista.

Krepp também declarou que esse 1º impacto de uma eventual descriminalização será sentido pela população negra, que, segundo ela, é o maior alvo da criminalização das drogas. 

“O 1º efeito é a gente diminuir o racismo institucionalizado na nossa sociedade, porque a gente sabe que a grande maioria das pessoas que sofrem com a criminalização das drogas são as pessoas periféricas e pretas. Então isso é o 1º, mas a cultura não muda de uma hora para outra, então tem que ver como isso vai ser feito”, disse ao Poder360.

O advogado André Damiani, especialista em Direito Penal Econômico e sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, explicou ainda que a discussão na Suprema Corte não trata sobre a legalização das drogas, mas sim decidirá se o cidadão pego usando algum narcótico poderá ser criminalmente responsabilizado. 

“É de suma importância que o Supremo, além de analisar a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, fixe parâmetros objetivos para diferenciar o usuário do traficante, como, por exemplo, a quantidade de droga trazida pelo sujeito, evitando-se, assim, que o subjetivismo das autoridades gere decisões contraditórias”, afirmou. 

Damiani disse ainda que a descriminalização não deve provocar impacto no tráfico de drogas, já que a decisão da Corte deve somente estipular parâmetros para diferenciar o usuário do traficante. Segundo ele, essa medida deve diminuir o número de presos com quantidades pequenas de drogas. 

“Vítima favorita da opressão estatal, a população negra é a que mais sofre com a infrutífera guerra às drogas, representando a esmagadora maioria da população carcerária do país. […] Seria importante o Brasil adotar uma nova política criminal que busque combater o encarceramento em massa da população negra”, completou.

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Acusados de hostilidades a Alexandre de Moraes em Roma podem ser punidos no Brasil? Entenda

O sócio Diego Henrique foi destaque no jornal Estadão:

A depender do andamento das investigações sobre a hostilização ao ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, o grupo de brasileiros que xingou o magistrado no aeroporto de Roma pode não só responder por crimes conta a honra, por uma eventual lesão corporal e até tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito, avaliam especialistas consultados pelo Estadão.

Os crimes sob suspeita ocorreram na sexta, 14, e são apurados pela Polícia Federal em Brasília. Segundo a corporação, Andréia Mantovani xingou o ministro de “bandido, comunista e comprado”. Na sequência, o marido dela, o empresário Roberto Mantovani Filho, reforçou os xingamentos e chegou a agredir fisicamente o filho do ministro, um advogado de 27 anos. A família nega as ofensas.

(…)

Segundo o criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados, uma das possibilidades de aplicação da lei brasileira para fatos ocorridos no exterior é quando o autor do crime é brasileiro. “Isso porque o Estado brasileiro tem o direito de exigir que o seu nacional, também em solo estrangeiro, comporte-se de acordo com as leis aqui estabelecidas. Para tanto, é imprescindível que se verifiquem, concomitantemente, as seguintes condições previstas no art. 7º, parágrafo 2º do Código Penal”, afirma.

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Liberdade de expressão e a responsabilidade dos provedores

O sócio fundador e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur:

O Supremo Tribunal Federal estabelecerá o limite da responsabilidade dos provedores de serviços de internet por publicações de terceiros em suas plataformas.

Os ministros julgarão se os provedores devem fiscalizar tudo quanto publicado e indenizar caso não retirem do ar conteúdos lesivos, mesmo que não haja anterior decisão judicial determinando a sua exclusão.

Por um lado, há quem entenda que a remoção antecipada de conteúdo caracteriza censura prévia, violando-se o direito constitucional à liberdade de expressão. De outro, considera-se que a manutenção do material lesivo causa prejuízo aos usuários, inclusive, a depender do caso concreto, violando-se outras garantias fundamentais, como direito à dignidade da pessoa humana, à igualdade, dentre outras.

O tema não comporta solução perfeita e, muito menos, admite a inércia estatal em seu enfrentamento.

Bem por isso, antes de uma análise minudente do debate instaurado na Suprema Corte brasileira, é imprescindível olhar como o mundo vem se posicionando acerca do conflito “liberdade de expressão x responsabilidade civil dos provedores pelos conteúdos postados”.

No modelo norte-americano, a liberdade de expressão está consagrada na Primeira Emenda da Constituição, introduzida em 1791, prevendo que não caberá ao Congresso americano restringi-la.

Por consequência, o Estado norte-americano tende a não restringir o discurso e a não interferir no debate público com base no conteúdo da mensagem, da convicção ou da ideologia que está sendo veiculada. Assim, a intervenção estatal deve ser precedida de uma forte justificativa, levando-se em consideração a relevância do contexto e uma possível incitação à prática de uma ação ilegal iminente (imminent action).

A título de exemplo, o modelo norte-americano permite, de uma forma geral, que o cidadão vinculado ao movimento Ku Klux Klan compartilhe publicações de cunho racista e antissemita, não havendo qualquer responsabilização pelo conteúdo divulgado, nem do agente nem do provedor.

Com efeito, eventual intervenção estatal se dará apenas no caso de o conteúdo publicado incitar a realização de uma conduta ilegal iminente, ou seja, representar um perigo de ação concreta, como, por exemplo, a convocação dos demais membros para prática de um linchamento.

Em relação aos provedores, o modelo estadunidense isenta as plataformas de aplicação da responsabilidade quanto ao conteúdo lesivo publicado por terceiro — salvo infração a direitos autorais, que possui legislação própria.

Não obstante a isenção de responsabilidade, admite-se a retirada de conteúdo após mera notificação extrajudicial do usuário, no caso de violação às políticas de uso da plataforma.

Nesse modelo, entretanto, a sociedade vem sofrendo com o avanço dos chamados hate speech (“discurso de ódio”), ideias segregacionistas, discriminatórias e antidemocráticas que vêm tomando as redes e causando uma verdadeira fratura na democracia no país.

Ora, até mesmo a democracia mais liberal do mundo revisita a sua forma de lidar com a questão e fomenta a discussão pública para buscar maneiras de evitar e responsabilizar o compartilhamento de ideias danosas.

Já o modelo alemão, por sua vez, não é essencialmente restritivo à liberdade de expressão, mas permite restrições, como, por exemplo, a criminalização de toda e qualquer manifestação atrelada ao discurso nazista e à negação do Holocausto.

Ainda, o modelo alemão difere do norte-americano porquanto impôs aos provedores de aplicação com mais de dois milhões de usuários em seu território a responsabilidade e a atribuição de avaliar, a partir de mera notificação extrajudicial, a ilegalidade do conteúdo publicado por terceiro, conforme prevê o diploma Network Enforcement Act, aprovado em 2017.

Mesmo prevendo restrições efetivas, o país europeu também discute a necessidade de recrudescimento dos mecanismos de controle sobre os conteúdos compartilhados, uma vez que o país, assim como as demais democracias do mundo, vem sofrendo com a proliferação de movimentos extremistas, com as fake news e os discursos de ódio.

Já no Brasil, a liberdade de expressão é um direito fundamental previsto na própria Constituição Federal. Em quaisquer de suas formas, atina com a autonomia e o livre desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, estando intrinsecamente ligado à própria ideia de democracia.

Nosso país, diferentemente dos modelos estrangeiros, ainda não possui um posicionamento sólido, hoje dependente da casuística intervenção do Poder Judiciário. Na prática, certa discrepância no enfrentamento da matéria acarreta verdadeira insegurança jurídica.

Ocorre que toda limitação deve ser fundamentada, evidenciando-se a necessidade da medida restritiva sempre que não houver caminho diverso a ser trilhado. Evita-se, assim, o arbítrio puro e simples.

Com relação aos provedores, na letra fria da lei, o Brasil permite a responsabilização civil por conteúdo de terceiros, desde que haja prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo, cujo descumprimento é requisito para a sua penalização, nos termos do artigo 19, do Marco Civil da Internet.

Qual a polêmica? Justamente a constitucionalidade do referido dispositivo, com a respectiva exigência de decisão judicial para responsabilização dos provedores (RE 1.037.396/ STF) e se a empresa tem ou não o dever de fiscalizar o conteúdo publicado, retirando do ar quando considerado ofensivo ou nocivo (RE 1.057.258/STF).

Há casos, no entanto, em que a própria legislação nacional veda a prática de determinada conduta, não havendo necessidade de uma decisão judicial para dizer que o ato é ilegal ou não. O melhor exemplo para elucidar a questão diz respeito às publicações de cunho racista.

Ora, a própria Constituição Federal possui um mandamento de criminalização, prevendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da Lei 7.716/1989: “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Ainda, o Código Penal, em seu artigo 140, § 3º, também tipifica a conduta de injúria racial, agora equiparado pelo próprio STF ao crime de racismo, para quem injuriar com a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Para além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal equiparou ao crime de racismo a homofobia (ADO 26 e MI 4.733) e o antissemitismo, conforme o paradigmático caso “Ellwanger” (o julgamento tratava do caso de Siegfried Ellwanger Castan, um brasileiro que foi editor de livros antissemitas e de negação do Holocausto).

Em casos assim, não há razão para que o provedor aguarde uma determinação judicial para dizer que o conteúdo é ilícito ou inapropriado.

Diferente é o caso, por exemplo, de publicações que visem o retorno da monarquia ao país. Embora a prima facie pareça um posicionamento antidemocrático, o seu conteúdo não menospreza ou persegue um grupo determinado, representando mera discussão acerca da forma de governo que o país deve seguir.

Em síntese, parece inafastável que os provedores podem e devem remover conteúdos que violem as políticas de uso da plataforma, bem como condutas criminalizadas por nosso ordenamento jurídico, como nos casos de racismo, pornografia infantil, apologia ao crime, dentre outros.

Portanto, em nosso sentir, após regular notificação extrajudicial do usuário, conforme se dá no modelo alemão, os provedores podem, sim, ser responsabilizados.

À luz do quanto exposto, em casos em que a própria legislação veda o conteúdo da publicação, a responsabilidade dos provedores surge muito antes de qualquer decisão judicial, sem que isso represente violação à liberdade de expressão.

Afinal, como bem lembrou o eminente ministro Dias Toffoli, “a liberdade de expressão não deve servir à alimentação do ódio, da intolerância, da desinformação. Essas situações representam a utilização abusiva desse direito”

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Equiparação legal de injúria racial ao crime de racismo deve reduzir impunidade, mas não resolve o problema, avaliam advogados

O sócio fundador André Damiani foi destaque no Estadão:

A Câmara dos Deputados vai analisar novamente o Projeto de Lei 4.566/2021, que pretende aumentar a pena para atos de injúria racial, que hoje é de 1 a 3 anos, para 2 a 5 anos de prisão. O crime também passa a ser imprescritível e inafiançável.

O substitutivo apresentado pelo senador Paulo Paim (PT-RS), relator da matéria no Senado Federal, foi aprovado nesta semana pelo plenário da Casa Legislativa. Por causa das alterações, o texto precisa passar novamente pela Câmara antes de seguir para sanção do presidente Jair Bolsonaro (PL).

A proposta também prevê punições mais duras para casos de injúria em eventos esportivos, religiosos ou artísticos, como a proibição de frequentar estádios e espaços culturais por três anos.

A aprovação ocorre em meio ao inquérito aberto contra o jogador português Rafael Ramos, lateral do Corinthians, acusado pelo também jogador Edenilson, meio-campo do Internacional de Porto Alegre, de tê-lo chamado de “macaco”.

Em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) já havia tornado os atos de injúria racial imprescritíveis, ao equipará-los ao crime de racismo. 

Advogados ouvidos pelo Estadão veem o esforço do Congresso como um “avanço”, mas defendem que a solução do problema passa pela conscientização social.

“Não é apenas criando tipos penais ou enrijecendo as interpretações existentes que erradicaremos nossas mazelas. A criminalização deve andar de mãos dadas com a conscientização e educação da sociedade”, defende o criminalista André Damiani, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados.

Damiani reconhece, no entanto, que a existência de uma lei para tratar do tema deve reduzir os riscos de erro na interpretação do tipo penal, se racismo ou injúria, o que segundo o advogado abre brecha para a impunidade em alguns casos.

“A situação mais comum que retrata essa dubiedade é quando um delegado de Polícia aponta o crime de racismo, mas o juiz entende que é injúria racial. O juiz extingue a ação por falta de provas ou por tipificação equivocada, bem como a eventual incidência da prescrição”, conta.

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STF mantém validade da Lei Seca no país

O sócio fundador André Damiani e a sócia Mayra Carrillo foram destaques no portal LexLatin:

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, que é legal punir o motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro. Os ministros também decidiram, por dez votos a um, manter a proibição de bebidas alcoólicas nas rodovias federais. 

O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) impõe a aplicação de multa, a retenção da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e apreensão da CNH por um ano a motoristas que se recusem a fazer teste do bafômetro, exames clínicos ou perícias visando aferir eventual influência de álcool ou outra substância psicoativa. 

O julgamento de três ações que discutiam a constitucionalidade dessas normas foi concluído na tarde desta quinta-feira (19). O exame da matéria começou na quarta-feira (18), com as manifestações das partes, da Procuradoria-Geral da República e de terceiros interessados e o voto do relator, ministro Luiz Fux, presidente do STF.

Bafômetro

A recusa ao bafômetro é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1224374, com repercussão geral (Tema 1.079), interposto pelo Detran do Rio Grande do Sul (Detran-RS) contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que anulou o auto de infração lavrado contra um motorista que se recusara a fazer o teste. Segundo o TJ-RS, as normas do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) que instituíram essa infração autônoma (artigos 165-A e 277, parágrafo 3º), são arbitrárias, pois a mera recusa não comprova a embriaguez.

Para André Damiani, especialista em Direito Penal Econômico e sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados, é inconstitucional obrigar o cidadão a realizar o teste do bafômetro, uma vez que a própria Constituição Federal assegura o direito à não autoincriminação. “Assim, é legítimo o condutor se recusar a produzir provas contra si mesmo, sendo ilícita qualquer outra evidência produzida nessas circunstâncias”, afirma. 

Segundo Damiani, a aplicação de penalidade prevista no art. 165-A do CTB, em decorrência da simples recusa na realização de um teste, especialmente o do bafômetro, afronta diretamente o dispositivo constitucional da presunção de não culpabilidade, o direito ao silêncio e também o da não autoincriminação (art. 5º, inciso LXIII, da Constituição).

No entanto, por unanimidade, prevaleceu o entendimento do ministro Fux no sentido de que, como a recusa à realização de testes não constitui crime e implica apenas sanção administrativa, não há violação ao princípio da não autoincriminação, regra utilizada em procedimentos penais.

Segundo o colegiado, a tolerância zero é uma opção razoável, proporcional e legítima do legislador para enfrentar o perigo da direção sob os efeitos do álcool, e a sanção à recusa aos testes é um meio eficaz de garantir o cumprimento da proibição. Com isso, foi cassada a decisão do TJ-RS e restabelecido o auto de infração.

Venda de bebidas

A proibição da comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais, prevista na Lei 11705/2008 (artigos 2º, 3º e 4º), era discutida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4017 e 4103, ajuizadas pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) e pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel), respectivamente. As entidades alegavam que o tratamento diferenciado entre estabelecimentos comerciais na cidade e em rodovias afronta o princípio constitucional da isonomia.

Por maioria, o colegiado declarou a improcedência das ADIs, sob o fundamento de que a restrição é adequada, necessária e proporcional, além de contribuir para a redução de acidentes e a preservação da integridade física de todos que trafeguem nas rodovias federais. Para o Plenário, a vedação não viola os princípios da isonomia ou da livre iniciativa.

Ficou vencido, nesse ponto, o ministro Nunes Marques. Segundo ele, não há dados que indiquem relação de causalidade entre a venda de bebidas nas estradas e acidentes. Ele considera que a norma representa cerceamento da liberdade econômica de pequenos comerciantes em todo o território nacional.

De acordo com a advogada criminalista Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, sócia do Damiani Sociedade de Advogados, a tolerância da quantidade de álcool no sangue e a venda de bebidas alcoólicas às margens das estradas são políticas adotadas pelo governo federal, não devendo o Poder Judiciário intervir. “Qualquer discussão neste sentido deve ocorrer no âmbito do Legislativo, representante da vontade popular”, afirma. 

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Julgamento no STF sobre dados de big techs pode afetar apurações sobre Bolsonaro

A sócia Mayra Carrillo foi destaque no jornal Folha de São Paulo:

O STF (Supremo Tribunal Federal) tem entre as suas próximas prioridades um julgamento que decidirá a forma pela qual autoridades brasileiras podem requisitar dados sigilosos de usuários de grandes empresas de tecnologia como Facebook e Google.

O caso estava previsto para entrar em julgamento nesta quinta (12), mas foi retirado da pauta para que a corte conclua a análise de outros temas.

A depender do resultado, pode haver impacto direto nas investigações que tramitam no Supremo, sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, nas quais o presidente Jair Bolsonaro (PL) também é investigado.

No caso, os ministros vão decidir se pedidos de informações às plataformas devem ser feitos por meio da MLAT (sigla em inglês para tratado de assistência jurídica mútua), um tipo de cooperação internacional, ou se podem ser feitos diretamente via representantes das empresas no país.

O Ministério da Justiça já classificou os pedidos via MLAT de “insatisfatórios” para a obtenção desse tipo de informação com o objetivo de subsidiar inquéritos criminais.

Já a PGR (Procuradoria-Geral da República) disse que restrições à capacidade de autoridades brasileiras de obterem diretamente dados e comunicações coletados por empresas que prestam serviços no Brasil vão gerar “imenso prejuízo a investigações em andamento e ações penais já transitadas em julgado”.

O processo foi apresentado ao STF pela Assespro (Federação das Associações das Empresas de Tecnologia de Informação), que à época contratou o escritório de advocacia do ministro aposentado Ayres Britto para defender a causa à corte da qual fez parte.

Para a associação, não se pode pedir a uma empresa afiliada no Brasil o cumprimento de ordens judiciais que deveriam ser feitas diretamente a firmas dos Estados Unidos ou de outros países, por meio de acordo de cooperação jurídica internacional.

Essas empresas, diz o pedido, “têm o seu próprio direito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, no âmbito de um peculiar ‘devido processo legal'”.

Investigadores de casos que envolvem Bolsonaro e seus apoiados afirmam uma decisão do STF pelo uso da MLAT pode impactar diretamente nos casos porque o uso da cooperação internacional facilita o descumprimento ou acarreta em demora no envio dos dados.

O inquérito dos atos antidemocráticos, por exemplo, conseguiu de forma inédita acessar dados do Facebook sem a necessidade de uso da cooperação internacional. A plataforma é parte no processo que será analisado pelo STF.

Nesse caso, a PF solicitava dados das mais de 80 contas de apoiadores do presidente que haviam sido suspensas pela plataforma. Após negativa do Facebook em fornecer os dados sem a MLAT, o ministro estipulou multa para obrigar a plataforma a enviar as informações.

À época, a empresa disse que não iria cumprir a decisão. “Respeitamos as leis dos países em que atuamos”, disse em nota divulgada após o episódio. Moraes, então, aumentou o valor da multa da empresa sob acusação de descumprimento.

No processo que corre no STF, a companhia diz que a decisão de Moraes “ameaça de coerção e responsabilização pessoal representante legal de pessoa jurídica em caso de descumprimento de ordem que não observa o procedimento legal do MLAT”.

Quem é contrário a esse entendimento do Facebook acha que a legislação brasileira, a exemplo do Marco Civil da Internet, permite que os pedidos sejam direcionados a empresas estrangeiras que tenham filial no Brasil.

No processo, é mencionado um ofício do DRCI (Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica) do Ministério da Justiça, que aponta que, de 80 pedidos de cooperação com os EUA formulados entre 2014 e 2017, não houve resultados positivos em 62 deles.

De acordo com o ministério, em 49 dos pedidos houve resposta negativa dos EUA, sem cumprimento das diligências, e em 13 deles “as próprias autoridades nacionais desistiram da execução e perderam o interesse nas diligências, em geral pela demora ou outro fator processual”.

“[O] baixo índice de efetividade dos pedidos de assistência jurídica enviados aos EUA para a obtenção de quebra de sigilo ou dados telemáticos é extremamente relevante, pois para as demais diligências solicitadas aos EUA o índice de conclusão positiva é inverso, resultando em cerca de 70% de pedidos cumpridos, o que é considerado internacionalmente um número muito expressivo e positivo”, disse o MJ no ofício.

Em uma audiência pública no início de 2020 conduzida pelo relator do caso, ministro Gilmar Mendes, o então ministro da Justiça Sergio Moro se manifestou contra o pedido da Assespro.

“[Já] existe um mecanismo, e isso vivenciei como juiz, que tem funcionado relativamente bem”, disse o ex-magistrado da Operação Lava Jato, acrescentando que a associação que propôs a ação não tem legitimidade para fazer o questionamento.

Consultados pela reportagem, advogados especializados em assuntos relacionados à ação do STF têm opiniões diferentes a respeito do tema.

“Nos casos em que a Justiça determina a quebra de sigilo telemático de dados, com acesso a informações armazenadas em outro país, o cumprimento da ordem não precisa ser feito por meio de acordo de cooperação jurídica internacional, desde que a empresa tenha filial no Brasil e o acesso aos provedores de internet tenha se dado em território nacional”, afirma Mayra Carrillo, especialista em direito penal econômico e europeu.

Ela diz, no entanto, que não há regulamentação legal no Brasil que permita a quebra de sigilo de comunicações privadas na internet. “[Isso] viola frontalmente a proteção dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade, sendo, portanto, ilegal”, afirma.

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Criminalistas elogiam critérios mais rígidos para prisão temporária

O sócio fundador André Damiani foi destaque no Conjur.

No último sábado (12/2), o Plenário do Supremo Tribunal Federal estipulou critérios mais rígidos para a decretação da prisão temporária. Segundo os parâmetros fixados pelos ministros, a prisão temporária exige imprescindibilidade para investigações policiais; fundadas razões de autoria ou participação; justificativa em fatos novos ou contemporâneos; e adequação à gravidade concreta do crime.

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O criminalista André Damiani, especializado em Direito Penal Econômico e sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, também elogia o fim das “nefastas” prisões para averiguação. “Não há como entender como devido processo legal aquele que prende o cidadão para simples averiguação. Toda e qualquer prisão, seja ela temporária ou preventiva, somente deve ser imposta no curso do processo ou da investigação e devidamente fundamentada em elementos concretos que a justifiquem”, assinala.

Damiani explica que a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, e por isso os princípios desta se aplicam àquela. “Sem fundados indícios de autoria e materialidade, sem fatos contemporâneos, sem qualquer juízo de adequação à gravidade concreta do crime, qualquer restrição à liberdade de locomoção é ilegal”, complementa.

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STF fixa medidas para reduzir a letalidade das operações policiais

O sócio Diego Henrique foi destaque no portal O Tempo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, nesta quinta-feira (3), uma série de medidas para combater a letalidade das operações policiais em favelas do Rio de Janeiro. 

O julgamento foi retomado ontem e a maioria dos ministros já havia concordado em determinar que o governo do Estado monte um plano de redução da letalidade e de controle das violações de direitos humanos. Foi fixado o prazo de 90 dias para enviar as diretrizes para a Corte. 

Ao todo, o ministro Luiz Edson Fachin (relator) sugeriu a adoção de onze medidas – a maioria foi aprovada pela Corte em maior ou menor escala. Entre elas, a priorização absoluta de investigações de incidentes em operações cujas vítimas sejam crianças e adolescentes. Também foi  aprovada a obrigatoriedade de disponibilizar ambulâncias em operações previamente planejadas com a possibilidade de confronto armado. 

O tribunal determinou que sejam seguidos os princípios básicos sobre o uso da força e de armas de fogo. E ainda fixou que as buscas em domicílio sejam feitas segundo diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilização do agente.

Em caso de mandado judicial, por exemplo, a Corte entendeu que deve ser cumprido apenas durante o dia, proibindo a entrada no período da noite. Também será criado um Observatório Judicial da Polícia Cidadã.

A ação foi levada ao STF pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB). Em 2020, o relator já havia acolhido o pedido e mandou suspender a entrada de policiais nas favelas do Rio durante a pandemia da Covid-19. À época da decisão, referendada depois, o STF determinou que as operações fossem restritas aos casos excepcionais, informadas e acompanhadas pelo Ministério Público. 

Decisão é importante sob ângulo dos direitos humanos 

De acordo com o advogado criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados, a decisão é importante não apenas no âmbito da segurança pública, mas especialmente na área dos direitos humanos. “Há uma normalização da violação desses direitos, algo que não pode acontecer sob hipótese alguma. A polícia nunca pôde entrar matando, entrar invadindo casa e cometer os abusos que comete”, afirmou. 

O advogado entende que as medidas definidas pelo STF são “estritamente necessárias” e “são um pequeno passo para discutir com profundidade um problema maior”. 

“A polícia é a ponta da lança, mas de outro lado é necessário buscar averiguar parte da responsabilidade que é do Poder Judiciário  que chancela esse tipo de ação”, afirma Diego Henrique. Na prática, diz, só será possível verificar o impacto das medidas daqui para frente.

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Investigação permanente é sinônimo de constrangimento ilegal ao cidadão

A sócia Mayra Carrillo foi destaque na Gazeta do Povo:

O sistema acusatório adotado por nosso ordenamento jurídico-constitucional é marcado pela segregação das funções de investigação e de julgamento. É certo também que o Ministério Público é o titular das ações penais públicas, com a prerrogativa de arquivamento dos elementos de investigação a teor do disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal.

A despeito de tal prerrogativa ministerial, a jurisprudência dos tribunais pátrios é pacífica em reafirmar o dever de controle judicial sobre inquéritos manifestamente incabíveis, nas hipóteses excepcionais em que se vislumbra, desde logo, causa de extinção da punibilidade, atipicidade do fato e/ou a inexistência de justa causa. De igual sorte, o Poder Judiciário deverá coibir, trancar, a investigação que se prolonga indefinida e injustificadamente.

Nesse ponto, a garantia da duração razoável da persecução penal está antevista no artigo 5.º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, ao expressamente prever que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, assim como no artigo 10 do Código de Processo Penal que assim dispõe: “O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”.

Tal garantia, sem dúvida alguma, aplica-se à fase de investigação criminal. Afinal, é inadmissível que o cidadão seja objeto de investigação eterna, sem delimitação no tempo, com inúmeras dilações indevidas, por ineficiência do Estado na reunião de indícios mínimos de autoria e materialidade de determinada infração penal que se apura.

Indo além, o constrangimento ilegal decorrente de uma investigação eterna não recai apenas contra quem já sofreu qualquer limitação à sua liberdade de ir e vir ou ao seu patrimônio, mas também contra aquele que possui uma investigação direcionada à sua pessoa, com seguidas intimações para prestar declarações, para fornecer documentos, além de eventual exposição indevida do investigado à mídia, causando-lhe danos à imagem. A estigmatização daquele que responde uma persecução penal traz, inclusive, prejuízos de ordem moral, além da perturbação de sua tranquilidade, frente ao risco iminente de sofrer qualquer constrição à sua liberdade e ao seu patrimônio.

Assim, um inquérito sem razão de ser, sem a descoberta de novos indícios, sem novas diligências, que nada mais busca, que tramita por prazo desarrazoado e sem qualquer perspectiva de seu encerramento constitui situação de flagrante constrangimento ilegal ao investigado, sendo perfeitamente cabível a concessão de habeas corpus, inclusive de ofício, para se fazer cessar tal ilegalidade. Note-se, ainda, que o constrangimento ilegal é ainda mais evidente quando se verifica a absoluta ausência de suporte mínimo probatório que justifique o prosseguimento ad infinitum das investigações.

Poder de investigar e acusar deve estar sob constante supervisão do Poder Judiciário, limitando-se eventuais abusos e ilegalidades na persecução penal.

Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo o excesso de prazo e a violação do direito à razoável duração do processo como justificativas adequadas para se determinar o arquivamento de investigações infrutíferas, merecendo destaque recentíssimo precedente, no qual foi concedido habeas corpus de ofício para determinar o trancamento do inquérito policial ante o desarrazoado prazo de tramitação e a ausência de lastro probatório mínimo que possibilitasse o prosseguimento das investigações, como na Petição 8090, relatada por Gilmar Mendes e julgada em 19 de outubro.

Portanto, embora o Ministério Público seja o responsável pela verificação dos elementos informativos produzidos no campo da investigação, bem como pela manifestação de arquivamento ou oferecimento da denúncia cabível, este poder de investigar e acusar deve estar sob constante supervisão do Poder Judiciário, limitando-se eventuais abusos e ilegalidades na persecução penal – como é o caso de investigações prolongadas sem justa causa – a fim de se resguardar direitos e garantias fundamentais, inclusive daqueles que se veem indefinidamente investigados.

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