Mês: dezembro 2022


Apesar de conquistas, proteção de dados exige avanços

A sócia e advogada Mayra Maloffre Ribeiro Carrillo foi destaque no Conjur

Diante da plena vigência da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados — LGPD) e do funcionamento das atividades de fiscalização pela ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), o ano de 2022 foi marcado por grandes movimentações, mas ainda existem desafios para a privacidade e proteção de dados pessoais no Brasil.

Sob a ótica dos avanços, o mais relevante foi a promulgação da Emenda Constitucional 115/2022, em fevereiro de 2022, que constitucionalizou o direito à proteção de dados pessoais, estabelecendo-o como direito constitucional autônomo, conforme antevisto no artigo 5º, inciso LXXIX —“é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais”.

Por sua vez, no âmbito da Justiça Eleitoral, em janeiro deste ano, foi publicado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) o primeiro guia orientativo criado juntamente com a ANPD, trazendo as diretrizes no tocante à aplicação da LGPD por agentes de tratamento no contexto eleitoral.

Além do guia, houve alterações na Resolução nº 23.671 de 18 de dezembro de 2019, que trata da propaganda eleitoral, visando a adequação da legislação eleitoral com a LGPD.

Ainda, em razão da necessidade de harmonização da LGPD com as demais leis vigentes, há diversas proposições em análise nas duas Casas Legislativas, a Câmara dos Deputados e o Senado, sendo a maioria delas direcionadas para modificações na própria LGPD, no Marco Civil da Internet (Lei n° 12.965/2014) e na Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011).

Outro ponto que merece destaque é a proposição de alterações ao Código Penal em decorrência dos recorrentes ataques aos bancos de dados mantidos e protegidos pelo Poder Público, nos quais os agentes sequestram os dados pessoais armazenados pela instituição.

Aliás, no que tange ao sequestro de dados, apesar da Lei nº 14.155/21 ter tornado mais grave os delitos de violação de dispositivo informático, furto e estelionato cometidos de forma eletrônica, ainda não há um crime específico referente ao sequestro de dados, ou seja, aguarda-se um tipo penal que tutele, diretamente, o bem jurídico “dados pessoais”.

Buscando conferir maior publicidade, previsibilidade, transparência e eficiência para o processo regulatório, a autoridade de proteção de dados recentemente divulgou sua agenda de ações regulatórias prioritárias para o biênio de 2023-2024.

Ao todo, são esperadas vinte ações regulatórias, em especial a temida regulamentação da dosimetria e da aplicação de sanções administrativas, dentre elas a multa.

De mais a mais, embora tenhamos conquistado significativos avanços neste ano, é necessário ter consciência que precisamos elevar a “cultura de proteção de dados” no país, independentemente do início das sanções.

Até porque, nos dias de hoje, a proteção de dados pessoais passou a ter um grande valor mercado, sendo considerado um diferencial o comprometimento do agente privado com as diretrizes antevistas na LGPD, uma vez que transmite segurança e credibilidade.

A mesma lógica deve ser aplicada aos agentes públicos, cuja adequação às balizas de proteção de dados transmitirá aos cidadãos maior confiança e proteção.

Como se vê, muito se avançou na proteção de dados pessoais no Brasil. Todavia, segundo levantamento recente de empresa especializada em privacidade, a SurfShark, o Brasil ainda ocupa o 12º lugar no ranking de países com maiores incidentes de vazamento de dados.

Desta forma, persistem os desafios de aperfeiçoamento da proteção de dados no Brasil, sendo os principais deles referentes à necessidade de harmonização da LGPD com as demais leis vigentes, bem como a elevação da cultura de proteção de dados no país. Afinal, estamos falando da tutela de um direito fundamental.

Mayra Maloffre Ribeiro Carrillo, sócia do Damiani Sociedade de Advogados, é advogada criminalista, especializada em Direito Penal Econômico e Europeu

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Indonésia criminaliza o sexo antes e fora do casamento 

Uma das maiores nações muçulmanas do mundo, a Indonésia, pautada no conservadorismo religioso exacerbado, incorporou ao seu Código Penal regras de cunho “moral”, que atentam contra direitos e garantias dos cidadãos, havidas como fundamentais num Estado Democrático de Direito. 

Promoveu-se a criminalização do sexo antes e fora do casamento, cuja pena prevista é de 01 ano de prisão, bem como a proibição da convivência entre pessoas não casadas, cuja pena pode chegar a 06 meses de prisão.

Absurda, a Lei atenta contra as liberdades individuais do povo indonésio e potencializa a discriminação de grupos minoritários, como exemplo pessoas LGTBQIA+, uma vez que o país veda o casamento entre pessoas do mesmo sexo e, agora, proíbe a vida conjugal entre pessoas não casadas.

É sempre preocupante quando o Estado passa a legislar e, principalmente, a criminalizar costumes. O Brasil, por exemplo, criminalizou, até 2005, o adultério, tipo penal que sempre fora um pretexto voltado à repressão dos direitos das mulheres.

De mais a mais, os Estados democráticos caminham para expandir e solidificar as liberdades individuais, sempre respaldando as escolhas de vida e a autodeterminação, preceitos abarcados pelo primado universal do respeito à dignidade humana.

Vai mal a Indonésia, abrindo as portas ao fundamentalismo religioso e ao arbítrio estatal.

Prioridade deve ser o combate à fome, com o fomento da economia, com a segurança nacional e não o regramento irracional dos costumes, ainda mais quando tais intervenções violam direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Como bem disse a escritora Frances Wright: “Igualdade é a alma da liberdade. De fato, não há liberdade sem ela.”

Polícia Militar de Goiás respeitará a fiscalização da corporação por meio de qualquer registro audiovisual: OAB/GO em defesa das prerrogativas do advogado e da sociedade

Lembrando Winston Churchill, “uma mentira dá uma volta inteira ao mundo antes mesmo de a verdade ter oportunidade de se vestir”.

Em julho do ano passado, na cidade de Goiânia, um advogado foi chamado para acompanhar violenta abordagem da polícia militar perpetrada contra um trabalhador informal, cuidador de carros numa pequena praça comercial. 

Naquela oportunidade, o profissional se apresentou às autoridades como sendo o responsável pela Defesa do vigia, iniciando a filmagem da abordagem policial, uma vez que havia identificado diversos abusos.

Em resposta, de forma súbita e covarde, os agentes policiais passaram a agredi-lo com socos, tapas e pontapés. O advogado, inclusive, chegou a perder a consciência. Não suficiente, o advogado ainda foi conduzido para a Central de Flagrantes, onde permaneceu sendo torturado, física e mentalmente pelos agentes públicos.

Em contrapartida, na condição de assistente de acusação processual, a OAB/GO obteve a condenação de um dos agentes à pena de 2 anos e 8 meses de prisão, pelo crime de tortura, além de exoneração do cargo. Aliás, a OAB já informou que irá recorrer da sentença, buscando o agravamento da reprimenda, bem como a condenação dos demais agentes envolvidos.

Fato é, que mais uma vez a defesa da advocacia resultou na defesa dos direitos e garantias do coletivo. Fruto do episódio execrável, a Polícia Militar do Estado de Goiás firmou compromisso formal, reconhecendo que todo e qualquer cidadão tem o direito de registrar o trabalho policial. 

Embora pareça óbvio, uma vez que a população tem o direito e o dever de fiscalizar a atuação dos agentes públicos, o termo reforça a legitimidade desta prerrogativa, funcionando como uma importante ferramenta contra os abusos policiais.

Na mesma linha de aplicação, vale ressaltar a importância das bodycams utilizadas pelos próprios agentes, as quais se apresentam como dispositivo vital de fiscalização; ferramenta de mão dupla: protege o policial porque é capaz de comprovar a necessidade da progressão no uso da força e, de outro lado, coíbe abusos policiais porque certeira na responsabilização dos excessos.

Ora, quando a administração pública se torna mais transparente, a sociedade civil passa a ter maior controle sobre as ações dos agentes públicos e, por consequência, maior segurança. Assim, como afirmou o eminente Ministro Celso de Mello, “não custa rememorar que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério”.

Quais são as penalidades da LGPD que entraram em vigor

A entrada em vigor das sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), ocorreu em agosto de 2021, com a implementação do art. 52, o qual prevê as seguintes sanções: 

  • advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;
  •  multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração;
  •  multa diária, observado o limite total da multa simples;
  • publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência;
  • bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;
  • eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração;
  •  suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; 
  • suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período;
  •  proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

Multas: entenda as diferenças

A legislação em questão traz duas possibilidades de multas: a multa simples e a multa diária.

No caso de eventual aplicação de multa simples, ela fica limitada até o limite de 2% “do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil” (art. 52, II, da LGPD), até o máximo de 50 milhões de reais por infração. Ou seja, aplicada uma única vez.

Quando for estabelecida a multa diária, que estará provavelmente vinculada a uma obrigação de fazer ou deixar de fazer por parte da empresa que cometeu a infração à LGPD, ela incidirá diariamente. A medida ocorre até o efetivo cumprimento da decisão, mas se limita aos valores citados no parágrafo anterior.

As sanções visam restabelecer a ordem no trato dos dados pessoais protegidos pela LGPD. E podem vir ou não acompanhadas de multas. 

Afinal, elas podem ser aplicadas de “forma gradativa, isolada ou cumulativa”, conforme estabelecido no § 1º, do artigo 52, da Lei 13.709/2018. 

Importante observar que, além da sanção pecuniária, poderá ocorrer o descrédito junto ao consumidor ou perda na concretização de negócios.

Ressalta-se que na aplicação das sanções deverão ser observados os critérios e parâmetros previstos nos incisos do § 1º, do artigo 52:

  1. a boa-fé do infrator;
  2. a pronta adoção de medidas corretivas;
  3. a gravidade e a natureza da infração e do direito afetado;
  4. a condição econômica do infrator;
  5. a vantagem pretendida ou alcançada pelo infrator;
  6. o grau do dano;
  7. a reincidência; e 
  8. a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Quer saber mais sobre LGPD e privacidade de dados? Acesse o nosso site e continue se informando. 

A hora e a vez do juiz das garantias

O sócio fundador André Damiani e o advogado Vinícius Fochi foram destaques no Conjur

A Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) fixou o instituto do juiz das garantias no Código de Processo Penal, promovendo-se a necessária diferenciação entre a competência do juiz que atua na fase investigatória (inquérito), daquele que atuará na fase processual.

Ocorre que a aplicação do referido dispositivo permanece suspensa por decisão monocrática do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida em janeiro de 2020.

Ao final do mês de novembro de 2022 o tema chegou a ser levado para julgamento virtual na Suprema Corte, mas o ministro Gilmar Mendes pediu vista do feito, cuja apreciação continua pendente. 

A demora é excruciante para os operadores do direito. Afinal, o juiz das garantias reforça a estrutura acusatória do processo penal brasileiro, limitando a iniciativa probatória do magistrado e outorgando a gestão das provas às partes. Consagrando assim a imparcialidade do julgamento.

Vale destacar que ao juiz garantidor é atribuída a função do controle da legalidade da investigação criminal e a salvaguarda dos direitos individuais. Dentre as suas responsabilidades estão: analisar a legalidade da prisão em flagrante, manter-se informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal, decidir sobre requerimento de prisão provisória, determinar trancamento de inquérito policial e decidir sobre o recebimento da denúncia.

Conforme já adiantado, a sua atuação se dará na fase investigatória, perdurando até a decisão de recebimento da denúncia. A competência funcional por fase do processo é bastante eficiente no combate à contaminação subjetiva do juiz da causa, potencializando a sua imparcialidade.

Isso porque o juiz responsável pela prolação de decisões desde o nascedouro da investigação, conscientemente ou não, buscará corroborá-las ao longo de todo o feito, independentemente de haver ou não fundamentação idônea e suficiente à medida.

É por tal razão que a presença de um instituto capaz de sanar vícios originários do processo e garantir a imparcialidade do julgamento é de suma importância para se otimizar a prestação jurisdicional, evitando-se desperdício de tempo e recursos públicos com processos moribundos, que serão fatalmente anulados pelas instâncias superiores.

Aliás, a recente decisão do STF nos autos do Habeas Corpus nº 164.493, reconhecendo a suspeição do ex-juiz Sergio Moro na condução do processo-crime que ensejou a condenação do então ex-presidente da República — e agora presidente eleito — Luiz Inácio Lula da Silva é o melhor exemplo a reforçar a importância e necessidade de a Suprema Corte resgatar a aplicação da lei.

Na decisão, o STF entendeu que o hoje senador Sérgio Moro ultrapassou os limites do sistema acusatório quando, como exemplo, decretou a quebra de sigilos telefônicos do ex-presidente, de seus familiares e advogados, “com o intuito de monitorar e antecipar as estratégias defensivas”.

Como consequência, todas as decisões proferidas pelo ex-juiz ao longo do processo foram anuladas, em especial aquelas proferidas na fase investigatória, momento em que deveria atuar o juiz garantidor.

No caso, houve irreparável dispêndio de tempo e recursos públicos, sendo que o processo teve início em 2016, tramitou por todas as instâncias do Judiciário, restando anulado pela Suprema Corte cinco anos depois.

Para além da problemática fática e processual acima delineada, a decisão monocrática do ministro Fux que suspende sine die o instituto do juiz das garantias é arbitrária e atenta contra a vontade do Poder Legislativo.

O legislador, representante da vontade popular, decidiu por reforçar o caráter acusatório do sistema penal brasileiro, colocando freio nos recentes abusos cometidos pelos órgãos de persecução em nome de uma suposta cruzada em defesa da moralidade na administração pública. 

Assim, não compete ao Poder Judiciário, pior ainda, em decisão monocrática, limitar a decisão do Parlamento e, por consequência, a soberania popular. 

Como bem adiantou o eminente ministro Gilmar Mendes ao pedir vista do feito: “Causa perplexidade que dispositivos legais relevantes, aprovados pelo Congresso Nacional para aprimorar o modelo processual penal brasileiro, estejam paralisados há cerca de 3 anos, por força de decisão unipessoal que, não obstante tenha sido deferida ad referendum do Plenário, até hoje não foi liberada para escrutínio do colegiado”.

De mais a mais, o Código de Processo Penal brasileiro é de 1941 e precisa ser compatibilizado com os avanços do Estado Democrático de Direito, principalmente, com aqueles trazidos pela Constituição Cidadã, promulgada em 1988, que institui, de forma sistemática, a superação do sistema inquisitorial.

Ainda, o juiz das garantias acrescentará qualidade à prestação jurisdicional e garantirá a legitimidade do Estado no exercício do poder punitivo, pois irá coibir os abusos.

Fato é que o juiz das garantias é um avanço necessário, que irá reforçar a imparcialidade da Justiça, otimizando a atuação do Estado, ao evitar o desperdício de tempo e recursos com processos viciados desde a sua origem.

Aliás, a mudança vai ao encontro de outras democracias ocidentais, tais como Alemanha, Itália, Reino Unido e Portugal que, com ressalvas às devidas especificações, também preveem a figura do juiz garantidor.

A introdução da figura do juiz garantidor à sistemática processual penal brasileira é, sem dúvida, a bola da vez para 2023. 

O Supremo Tribunal Federal tem a imprescindível e urgente missão de julgar o tema, revertendo a arbitrária decisão monocrática do eminente ministro Luiz Fux, fazendo valer a escolha do Poder Legislativo e, por consequência, a vontade popular. 

A cada dia que passa sem a introdução do juiz das garantias, é um dia a mais que permanecemos suscetíveis aos abusos do Estado. 

Por todos os pontos acima esmiuçados, chegou a hora e a vez do juiz das garantias, um importante instituto contra os abusos do poder punitivo do Estado, que reforça o caráter acusatório do sistema processo penal brasileiro, bem como acrescenta qualidade à prestação jurisdicional e aproxima o Brasil das grandes democracias ocidentais.

André Damiani é sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados e especialista em Direito Penal Econômico e LGPD.

Vinícius Fochi é advogado criminalista no Damiani Sociedade de Advogados.

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Direito do delatado falar por último garante ampla defesa, avaliam advogado

O sócio fundador André Damiani foi destaque no Estadão

Especialistas entendem que tese fixada pelo STF permite que o acusado se defenda de ‘toda a carga acusatória, venha ela de onde vier’

A tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a ordem em que delatores e delatados se pronunciam na fase final de ações garante ‘ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal’, avaliam advogados consultados pelo Estadão. O entendimento foi fixado pela Corte máxima nesta quarta-feira, 30, três anos após o início do debate sobre o tema.

A diretriz, que vai servir para julgamentos em todo País, é a seguinte: “Havendo pedido expresso da defesa, no momento processual adequado (CPP, artigo 403, e Lei 8.038, artigo 11), os réus têm o direito de apresentar suas alegações finais após a manifestação das defesas dos colaboradores, sob pena de nulidade.”

Na avaliação do advogado André Damiani, especialista em Direito Penal Econômico, a decisão do Supremo está ‘garante a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, nos moldes do sistema acusatório’. Ele tambpem ressalta como o respeito à ampla defesa deve ser ‘real e efetiva, permitindo ao acusado analisar e se contrapor a toda a carga acusatória, venha ela de onde vier’.

“A ordem natural de um processo criminal consiste no direito do acusado de falar por último, mesmo que o corréu tenha sido colaborador. Isto porque, nada mais justo que o acusado possa se defender, refutando e controvertendo todo o conteúdo acusatório, inclusive aquelas alegações trazidas pelos delatores”, afirma.

Na mesma linha, o criminalista Daniel Gerber, mestre em Ciências Criminais, explica que a delação é um instrumento defensivo em relação ao delator, mas não em relação ao delatado.

“Pelo contrário, trata-se de acusação direta e simples contra terceiros, reportando a prática de ilícitos com detalhes que, por óbvio, devem ser conhecidos e contraditados pelo acusado. Motivo pelo qual sua fala, em respeito aos princípios processuais e constitucionais ainda vigentes, deve se dar somente quando encerrada toda e qualquer produção de prova ou apresentação de argumentos em prol de sua condenação”, pondera.

Por sua vez, criminalista Philip Antonioli, especializado em Direito Penal Econômico, entende que a possibilidade de o delatado vir a se tornar também um delator ‘é mais um instrumento para contribuir e facilitar a investigação’. “No fim das contas, estamos quase que banalizando o instituto jurídico da delação”, sustenta.

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Passaporte brasileiro a serviço da espionagem?

Parece saído dos romances de Ian Fleming, criador do “007”, mas virou realidade: dois homens portando passaportes brasileiros são presos acusados de serem espiões russos.

Sergey, um dos supostos agentes russos, foi preso na Holanda e devolvido ao Brasil, permanecendo preso na carceragem da Polícia Federal em São Paulo.

Nos equipamentos de computação apreendidos com ele, os peritos encontraram instruções para uma troca de informações conhecida como “dead drop”, na qual agentes escondem em locais públicos, como por exemplo em troncos de árvores, dispositivos portáteis para que outro infiltrado possa retirar o conteúdo espionado.

Investigadores foram até os locais identificados e localizaram os “pacotes”, dentre eles um pen drive e um pacote enrolado em fita adesiva. A Polícia Federal conduz as investigações sob sigilo, não é possível saber qual o teor das informações compartilhadas pelos supostos espiões.

A legislação nacional tipifica o crime de espionagem, no artigo 359 – K, do Código Penal, prevendo pena de 03 a 12 anos para aquele que “Entregar a governo estrangeiro, a seus agentes, ou a organização criminosa estrangeira, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, documento ou informação classificados como secretos ou ultrassecretos nos termos da lei, cuja revelação possa colocar em perigo a preservação da ordem constitucional ou a soberania nacional”.

Fato é, que já chegou ao Supremo o pedido de extradição do suposto agente russo preso no Brasil. No entanto, o pedido não será de fácil concessão, uma vez que é de suma importância entender qual o motivo de o agente estar infiltrado em território nacional, quais dados ele conseguiu acessar e, principalmente, se já houvera envio de informações confidenciais.

Dessa forma, caso se confirme a prática do delito de espionagem em território nacional, é a Justiça brasileira quem tem competência para processar e julgar o suposto espião, fato este que impede a sua extradição, a qual poderá ocorrer somente após o julgamento e o eventual cumprimento de pena.

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