Autor: suportedamiani

Bares, restaurantes, casas noturnas e de eventos devem se adequar a nova Lei de Proteção a mulheres em situação de risco

O governo do Estado de São Paulo aprovou a Lei n° 17.621/2023, que obriga bares, restaurantes, casas noturnas e de eventos a adotarem medidas de auxílio a mulheres em situação de risco.

A novidade buscou inspiração no protocolo Catalão “NO CALLEM”, apresentado ao mundo no episódio envolvendo o jogador Daniel Alves, acusado de ter agredido sexualmente uma mulher nas dependências de uma boate, em Barcelona.

A legislação determina que os referidos estabelecimentos comerciais adotem medidas efetivas que auxiliem e amparem rapidamente as mulheres que se sintam em situação de risco, seja em decorrência de uma agressão ou ameaça física, sexual ou psicológica; atual ou iminente.

Dentre as medidas previstas em lei estão: a capacitação dos funcionários do estabelecimento para que sejam capazes de identificar a situação de risco e prontamente intervir e auxiliar; a disponibilização de uma pessoa para acompanhar a mulher até o meio de transporte ou até a chegada da autoridade policial; a fixação de cartazes informando que o empreendimento está capacitado para atender mulheres que se sintam em situação de risco.

Vale lembrar, que o descumprimento das novas diretrizes pode gerar ao Empresário as sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor, que vão desde multas, passando pela suspensão das atividades e interdição, até a cassação definitiva do alvará de funcionamento do estabelecimento comercial. Além disso, sempre caberá a propositura de uma eventual ação de indenizatório por parte da vítima.

Bem por isso, os referidos estabelecimentos comerciais devem buscar o auxílio de profissionais com experiência em projetos de conformidade e adequações legais, ou seja, compliance, minimizando, assim, o risco de sanções e promovendo o combate urgente da violência contra a mulher.

A tragédia Yanomamis e a melhor resposta possível do Direito Penal

No Direito Penal, quem tudo quer, nada alcança. Localizado ao norte do país, mais precisamente entre os estados do Amazonas e Roraima, está o povo Yanomami, que sofre há anos com o avanço desenfreado do garimpo ilegal na região.

Para além da destruição florestal e poluição dos rios, principais fontes de subsistência da população local, o povo indígena é alvo de crimes bárbaros: homicídio, tortura, estupro de crianças, exploração sexual infantil, dentre outras atrocidades.

Como resposta, o atual Ministro da Justiça e Segurança Pública, determinou que a Polícia Federal apure eventual crime de genocídio e omissão de socorro.

Ocorre que a imputação pelo crime de genocídio é complexa e de difícil comprovação, muito embora impactante e com grande repercussão nacional e internacional. Nessa modalidade, há risco efetivo de que os responsáveis nunca sejam alcançados pelo Direito Penal.

Bem por isso que a utilização racional das informações já conhecidas e dos escassos recursos públicos disponíveis para a elucidação dessa tragédia clamam pela estratégia mais eficaz: os órgãos de persecução devem focar na responsabilização dos crimes que tenham a sua comprovação mais madura, tais como o garimpo ilegal, porte ilegal de arma de fogo, homicídio, estupro, dentre outros, transmitindo uma resposta célere à sociedade e, principalmente, ao povo Yanomami.

Aliás, a título de comparação, a pena de cadeia prevista para o crime de genocídio, na modalidade “matar membros do grupo”, é a mesma prevista para o crime de homicídio qualificado, ou seja, reclusão, de doze a trinta anos.

Nada contra a apuração do crime de genocídio. Ocorre que esta não pode ser a principal cartada dos órgãos de persecução, uma vez que o genocídio será provado, com muita sorte, contra uma pequena parcela dos investigados. Vale lembrar que, muitas das vezes, um “arroz com feijão bem-feito, é mais valorizado que o caviar”.

Certo mesmo é que para além da imputação dos crimes mais banais, imprescindível a realização de uma ação sistêmica na região destinada a desarticular as estruturas do garimpo ilegal, mediante a apreensão de maquinários, armamentos e se bloqueando valores dos financiadores/beneficiadores destas organizações criminosas.

O ‘boa noite, Cinderela’ profissionalizado

O sócio fundador André Damiani e a advogada Lucie Antabi foram destaques no Estadão.

Revoltante. Nauseante. Por mais inacreditável que seja, são diversos os casos de médicos que se aproveitam da situação de vulnerabilidade de suas pacientes para abusar sexualmente delas.

No último dia 16 de janeiro, o anestesista colombiano Andres Eduardo Oñate Carrillo foi detido no Rio de Janeiro por uma ordem de prisão temporária pelo crime de estupro de vulnerável. Num primeiro momento, segundo consta, o anestesista teria estuprado duas pacientes sedadas, durante cirurgias.

Foi a partir de um inquérito da Vara Especializada em Crimes contra Crianças e Adolescentes, em que o anestesista é investigado por produzir e armazenar pornografia infantil, que a polícia identificou os abusos sexuais.

O delito de estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A, §1º do Código Penal, caracteriza-se quando a violência é praticada contra vítima: a) menor de 14 anos; b) que possui enfermidade ou deficiência mental e não tem o necessário discernimento para a prática do ato; c) que não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Em outras palavras, o legislador partiu da premissa de que nas hipóteses acima a vítima não possui condição de aceitar a relação sexual, pois seria incapaz para tanto. Assim, a violência do ato é presumida ante ausência de consentimento livre e consciente da vítima.

As vítimas foram sedadas pelo anestesista, ou seja, não estavam em condições de anuir à relação sexual, de se defender e tampouco opor qualquer tipo de resistência contra o abuso — permaneciam literalmente vulneráveis.

O Direito Penal impõe ao anestesista pena de 8 a 15 anos de reclusão por cada estupro cometido. Todavia, o processo é longo e permeado de nuances, de modo que a resposta penal nunca será imediata.

Dessa forma, compete ao CREMERJ (Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro) agir de forma urgente e preventiva. Isto porque, além da sindicância aberta contra o anestesista, requereu-se a interdição cautelar, com suspensão imediata do exercício da profissão.

Ressalta-se que após a apuração dos fatos pelo Conselho, um processo ético-profissional poderá ser instaurado para julgar o caso, ao fim do qual, se o médico for considerado infrator, poderá ser imposta a pena de cassação da licença para o exercício profissional.

Desse modo, o anestesista poderá ser condenado e penalizado tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa, uma vez que ambas atuam de forma independente e autônoma.

Mais do que isso, não podemos ignorar que casos assim, infelizmente, são corriqueiros. Hoje, portanto, é imprescindível a adoção de medidas preventivas tanto dos hospitais públicos e privados quanto, prioritariamente, do próprio Conselho de Medicina.

*André Damiani, sócio-fundador do Damiani Sociedade de Advogados, é especialista em Direito Penal Econômico e LGPD

*Lucie Antabi, advogada no Damiani Sociedade de Advogados, é especialista em Direito Penal Econômico

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Reação a invasão `bolsonarista` em Brasília é mais severa que resposta contra `trumpistas` no Capitólio

O sócio Diego Henrique foi destaque no RTP Notícias, de Portugal

Um mês após `bolsonaristas` atacarem a capital do Brasil, procurando concretizar um golpe de Estado contra o Presidente Lula da Silva, as reações das autoridades brasileiras têm sido mais severas do que as respostas dadas aos invasores do Capitólio nos Estados Unidos.

Segundo quatro advogados criminalistas consultados pela Lusa, embora Brasil e Estados Unidos tenham sistemas de justiça distintos, no país sul-americano a reação aos ataques realizados pelo apoiantes do ex-presidente brasileiro Jair Bolsonaro que em 08 de janeiro está a ser mais rápida do que a reação da justiça norte-americana à invasão do Congresso promovida por seguidores do ex-presidente Donald Trump.

“As medidas aqui tiveram que ser mais contundentes e fortes [no Brasil] porque enquanto nos Estados Unidos nunca houve um golpe de Estado, culturalmente isto é inadmissível, aqui no Brasil nós temos uma história de golpes de Estado,” explicou Fernando Augusto Fernandes, advogado criminalista e cientista político.

“Fora isso, houve [no Brasil] a possibilidade de corrosão das instituições, que foi muito mais grave”, acrescentou.

O advogado criminal Conrado Gontijo concorda com a decisão do Governo brasileiro de fazer uma intervenção no sistema de segurança do Distrito Federal e o afastamento do governador do mesmo estado, Ibaneis Rocha, determinado pelo Supremo Tribunal Federal, somados às investigações da Polícia Federal.

“As autoridades públicas incumbidas da responsabilização dessas pessoas também agiram e vêm agindo de forma bastante firme. A Polícia Federal, no dia seguinte, efetuou diversas prisões e vem ainda durante esses últimos dias, realizando diligências de investigação para identificar outras pessoas que participaram dos ataques dos atos de destruição, mas que não foram presos naquela ocasião”, frisou Gontijo.

“Ao longo dos últimos dias, temos observado a realização de diversas etapas de uma operação [da Polícia Federal] batizada de Lesa Pátria no âmbito da qual essas pessoas têm sido presas, identificadas. Há também uma preocupação muito grande de identificação dos financiadores, dos patrocinadores desses atos (…) no plano criminal, a Justiça tem funcionado de forma bastante célere e eficiente”, acrescentou.

O Supremo Tribunal Federal (STF), que teve sua sede vandalizada pelos `bolsonaristas` assim como a Presidência e o Congresso brasileiro informou, num balanço final divulgado em 20 de janeiro, que realizou 1.459 atas de audiência relativas a 1.406 apoiantes do ex-presidente que foram presos em Brasília depois dos atos de 08 de janeiro.

No total, 942 presos tiveram a detenção em flagrante convertida em prisão preventiva e 464 vão responder ao processo em liberdade.

Dois dias depois dos ataques, a Polícia Federal brasileira libertou cerca de 600 pessoas presas (mulheres, crianças e idosos) acusadas de participarem nos atos antidemocráticos.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) brasileira informou no sábado que pelo menos 653 suspeitos de participarem dos atos em 08 de janeiro já foram denunciados à Justiça.

Segundo um balanço divulgado pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, mais de 950 pessoas, das mais de três mil apoiantes do ex-presidente Donald Trump foram presas desde a invasão do Capitólio ocorrida em 06 de janeiro de 2021.

 Deste total, 350 pessoas foram sentenciadas, e quase 200 receberam penas de prisão. Além disso, 484 participantes no ataque a sede do Congresso norte-americano admitiram culpa e iniciaram acordos judiciais, algo que não sucedeu no Brasil, segundo o criminalista Diego Henrique.

“Pelo que eu tive notícia o Ministério Público Federal através da Procuradoria-Geral da República não está oferecendo acordo de não persecução penal [confessar crime em troca de atenuar a pena] sob a justificativa de que não se pode tergiversar sobre crime de tamanha gravidade porque [os bolsonaristas] atentaram contra um bem jurídico muito importante, que é a estabilidade do Estado Democrático de Direito”, contou.

Henrique também lembrou que a Polícia Federal brasileira tem feito as investigações para identificar essas pessoas envolvidas nos ataques, que a Procuradoria-Geral da República criou um grupo especializado dedicado.

“O Poder Judiciário tem tomado as decisões sobre o caso sempre que provocado. Então, essas declarações de operação têm sido feitas medidas de busca e apreensão, decretação de prisões preventivas. A resposta do sistema punitivo foi muito eficiente”, avaliou o advogado.

“Nos Estados Unidos eu tenho a impressão, aqui, já fazendo paralelo, de que a situação foi parecida. Lá há um contingente maior de pessoas que estão respondendo a procedimentos criminais porque os factos são mais antigos e houve maior tempo para investigação e identificação dessas pessoas. Aqui [no Brasil] acho que o caminho será similar. Há ainda um processo de investigação em curso para que a maior quantidade possível desses criminosos seja identificada e, a partir disso, o processo deve tramitar de forma regular, respeitados os direitos de todas essas pessoas ao devido processo legal ou ampla defesa”, completou.

Segundo uma sondagem divulgada no começo de fevereiro pelo Poder Data, que ouviu 2.500 pessoa, mais da metade dos entrevistados (53%) considerou que a prisão dos `bolsonaristas` que participaram das manifestações em Brasília foi certa.

 Para 31%, só as prisões daqueles que foram identificados praticando vandalismo durante os atos de 8 de Janeiro foram corretas, 12% alegaram não saber responder enquanto 4% disseram que as prisões foram erradas.

Embora a maior parte da opinião pública e grande parte dos juristas interpretem a resposta das autoridades brasileiras aos ataques como severa, mas correta, também há no meio jurídico críticas às prisões dos `bolsonaristas` que participaram dos atos de 08 de janeiro.

A advogada constitucionalista Vera Chemin também considera que houve excesso nas prisões, tendo em conta o pouco tempo de investigação, e não é ainda possível se todos os detidos estiveram diretamente envolvidos no vandalismo de espaços públicos, porque as prisões foram feitas um dia depois dos ataques.

A advogada considerou que o movimento `bolsonarista` exercia seu direito a liberdade de reunião e expressão quando estavam na frente do quartel de forma pacífico sem enfrentar oposição clara do Exército até os ataques em Brasília.

“Nos Estados Unidos [após invasão do Capitólio] as pessoas que foram indiciadas e que já foram até sentenciadas foram obviamente enquadradas em determinados crimes por meio de vídeos que comprovaram quem cometeu ato ilícito, quais eram estas pessoas, se cometeram atos de violência (…) No Brasil os vídeos da mesma maneira comprovam quem ou quais foram aquelas pessoas que realmente cometeram atos de violência, quebraram vidros, invadiram prédios, depredaram património publico”, ponderou.

“Estes vídeos, claro, possibilitam investigação, uma futura denúncia e um futuro enquadramento seja [na esfera] civil ou criminal, mas penso que houve um exagero no caso brasileiro (…) aquele exército de pessoas que estavam lá no acampamento foi detido de forma generalizada. Não foram criados critérios seletivos para determinar se todas aquelas pessoas realmente deveriam ser presas em flagrante. Foram confinadas como se fossem uma boida [conjunto de bois] sem qualquer estrutura física de apoio. Esta é a minha restrição”, concluiu a advogada.

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Caso Daniel Alves e a prova do crime sexual

A sócia e advogada Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo foi destaque no Estadão

Desde épocas imemoriais a conjunção carnal violenta e sem o consentimento da vítima se faz presente nas sociedades.

Em pleno século XXI e em que pese o rigor das penas previstas, há ainda muitos casos de crimes de estupro, na maioria das vezes praticados por homens, de qualquer etnia e classe social.

De acordo com notícias veiculadas pela imprensa catalã, o jogador de futebol Daniel Alves teria estuprado uma mulher de 23 anos no interior de uma boate. Segundo relatos da vítima, Daniel Alves a teria levado até o banheiro e trancado a porta, de forma a impedi-la de sair. Na sequência, teria tirado seu vestido à força, desferindo tapas, ofensas verbais e mantido relação sexual forçada.

Há notícias também que a vítima teria relatado à Justiça catalã a existência de uma tatuagem na parte inferior do abdômen do jogador, fato esse que seria considerado como importante elemento de prova da ocorrência do crime.

Todavia, no âmbito da apuração da prática de um crime é a reunião de provas que determinará a existência do delito, em especial as provas da autoria e materialidade.

Isso ocorre, na maioria das vezes, mediante a instauração de inquérito policial que nada mais é do que o conjunto de diligências que visam investigar a ocorrência ou não do crime, recolhendo provas e identificando o seu autor.

A palavra da vítima, nos crimes contra a dignidade sexual, comumente praticados às ocultas, possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas recolhidas, sejam elas testemunhais, periciais ou de ambas as naturezas.

No entanto, é raro que a prática de crime sexual seja testemunhada. Motivo pelo qual, na grande maioria dos casos, a prova desse tipo de delito fica restringida às declarações da vítima e do suspeito.

Daí porque a prova técnica assume, muitas das vezes, uma importância decisiva no desenrolar da investigação e do processo penal, auxiliando a Justiça na busca pela verdade e na resolução dos casos envolvendo agressões sexuais.

Com efeito, quando se trata de crimes sexuais, está-se perante situações que envolvem questões médicas, biológicas e científicas que reclamam a especificidade da perícia.

Tem-se, dentre os exames periciais mais importantes para a comprovação da materialidade do crime, a perícia sexológica, que tem como escopo indicar a existência de roturas no hímen (tratando-se de mulheres virgens) e vestígios de prática sexual, tais como: fissuras, lacerações, hematomas, dentre outras lesões na região vulvar, vestibular etc.

Para além disso, realizar-se-ão pesquisas de espermatozoides na cavidade vaginal e outros vestígios no corpo da vítima, como cabelos, pelos e líquido espermático.

Na sequência, serão solicitados exames laboratoriais, tais como: pesquisa de espermatozoides, líquido seminal, teste de gravidez, exames toxicológicos, exames de sangue para tipagem, pesquisa de saliva etc.

O vestuário pode ser tão revelador quanto o exame médico propriamente dito. As manchas, rasgos, dentre outros vestígios, poderão revelar a violência associada aos fatos e a resistência oferecida pela vítima.

Além disso, as fibras recolhidas no vestuário da vítima são também vestígios de grande importância probatória, ligando o suspeito à vítima.

A genética forense faz-se também imperiosa no exame do local do crime, ocasião em que os experts colherão materiais biológicos disponíveis na cena do crime, do suspeito e da vítima.

Nesse sentido, serão laboratorialmente analisados objetos com restos orgânicos como pele dos lábios e saliva (em pontas de cigarro, copos, garrafas, latas de bebidas, comida, lençóis de cama etc.), os quais serão analisados para eventual identificação do Perfil de DNA.

No Brasil, assim como na maioria das outras nações, os Perfis Genéticos levantados são inseridos no Banco Nacional de Perfis Genéticos.

No caso de o crime não deixar vestígios, ou quando estes perecerem em razão do decurso do tempo, há a possibilidade da perícia de reprodução simulada dos fatos, a qual consiste num exame realizado pelo órgão oficial de perícia que produz versões ilustradas por fotografias e croquis, com a participação ativa das partes e testemunhas, com o objetivo de verificar a possibilidade científica da ocorrência dos fatos.

Nesse ponto, importante assinalar que o suspeito é intimado a participar do exame, sendo-lhe, contudo, facultado o exercício do direito ao silêncio, bem como de não produzir prova contra si.

Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo.
Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo. Foto: Divulgação

Lado outro, a perícia computacional nos celulares apreendidos em poder da vítima e do suspeito poderá trazer importantes elementos para a elucidação dos fatos e confirmação ou não das versões apresentadas pelas partes, por meio da extração e posterior análise de dados, tais como, conversas travadas em aplicativos, mensagens, áudios, prints, e-mails, vídeos e fotografias relacionados aos fatos.

Como se vê, as provas da ocorrência de crimes sexuais vão além da palavra da vítima e de eventuais testemunhos, sendo de fundamental importância a prova técnica para a resolução desses tipos de delitos, destacando-se, inclusive, a urgente necessidade da recolha dos vestígios logo após a ocorrência dos fatos.

No caso específico do jogador Daniel Alves, há informes noticiários de que a vítima, logo após a ocorrência dos fatos, prontamente comunicou os seguranças da boate, os quais acionaram a polícia local.

Na sequência, foi submetida a exame médico, cujo relatório, dentre outras coisas, relata a constatação de lesões características de estupro e ferimentos leves compatíveis com a resistência oferecida pela vítima. Ainda, foram colhidos vestígios biológicos no local do crime e o vestido que a vítima usou na data da ocorrência dos fatos foi entregue pela vítima aos policiais.

Os resultados desses exames, analisados em conjunto com as demais provas obtidas, como as versões da vítima e do suspeito, os testemunhos e as gravações das câmeras do local dos fatos, revelarão se, de fato, o jogador Daniel Alves praticou o crime de estupro em questão.

*Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, advogada criminalista especializada em Direito Penal Europeu, sócia do Damiani Sociedade de Advogados

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Acordo de leniência na Lei Anticorrupção tem fragilidades

O sócio Diego Henrique e a advogada Lucie Antabi foram destaque no Estadão

O vocábulo leniência, proveniente do latim (lenitate), corresponde à lenidade. Isto é, “brandura, suavidade, doçura, mansidão“[1]. Esse termo para o Direito Penal econômico significa a aplicação de uma sanção ou obrigação mais branda, com menor severidade, concedida em decorrência de uma cooperação voluntária e plena que ajude nas investigações.

Acordos de leniência são pactos celebrados entre o Poder Público e um agente envolvido em uma infração, com vista à sua colaboração na obtenção de informações, em especial sobre outros partícipes e autores, com a apresentação de provas materiais de autoria, tendo por compensação a extinção ou diminuição das penalidades que seriam a ele impostas com base nos mesmíssimos fatos[2].

Assim, o acordo de leniência pode ser considerado como um instrumento voltado à viabilização das investigações de determinados ilícitos, no âmbito concorrencial, econômico e de combate à corrupção, mediante a criação de incentivos à delação voluntária, especialmente a redução das penalidades que seriam impostas ao delator, na esfera administrativa e/ou criminal, caso as informações prestadas sejam relevantes à investigação em apuração.

No Brasil, atualmente, o acordo de leniência está previsto na Lei nº 12.529/2011 (conhecida como Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste), em relação às infrações contra a ordem econômica, assim como na Lei nº 12.846/2013 (também chamada de Lei Anticorrupção), no que tange aos atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Tecidas essas considerações, cumpre examinar os principais aspectos do acordo de leniência no âmbito da Lei Anticorrupção.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), o mais recente diploma legislativo a prever o acordo de leniência, dispõe sobre a responsabilização objetiva nas esferas administrativa e cível de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, não abrangendo, todavia, a esfera penal.

Os atos lesivos à Administração Pública a que se refere a lei estão descritos no artigo 5º da referida lei, o qual possui o escopo de coibir a prática pelas empresas privadas de atos de corrupção envolvendo agentes públicos, bem como de ilegalidades em licitações e contratos administrativos.

Aliás, observa-se que muitas das condutas nela previstas também são consideradas ilícitas por outras leis, que também preveem sanções pela sua prática. É o caso, por exemplo, da fraude em licitações públicas, que é criminalizada pela Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), ou dos atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).

Em outras palavras, uma análise do texto legal revela que os comportamentos descritos e as consequências a ele atreladas, embora intitulados como “administrativos”, tem substância penal. Ora, no tocante aos atos ilícitos descritos no artigo 5º, percebe-se, claramente, que a grande maioria deles tem correspondente na seara criminal.

No tocante ao acordo de leniência, a lei prevê, em seu artigo 16, que a citada celebração seja realizada com a Administração. É certo que a empresa poderá ser beneficiada com a redução em dois terços da multa aplicável, além da isenção das penas de publicação da decisão condenatória e de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público. Saliente-se, ainda, que a lei também prevê a isenção ou atenuação das sanções administrativas eventualmente incidentes dos artigos 86 a 88 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

Primo oculi, nota-se, mais uma vez, a utilização do direito premial no intuito de viabilizar a apuração de condutas ilícitas. Em uma análise superficial, o aludido acordo de leniência aparenta ser extremamente benéfico, na medida em que a empresa envolvida na prática de uma infração, e na iminência de ser descoberta pelas autoridades públicas, poderia obter uma redução substancial no valor da multa a ser paga à administração em caso de condenação.

No entanto, após uma profunda análise dos dispositivos da aludida lei, nota-se que a lei carece de alguns pontos essenciais para garantir a efetividade do programa de leniência proposto.

Com efeito, a celebração do acordo de leniência não impede que o Ministério Público ajuíze demandas requerendo a suspensão ou interdição parcial das atividades da empresa, ou a sua dissolução.

Demais disso, há a possibilidade de persecução na esfera criminal, a qual não está excluída e nem sequer atenuada pela celebração do acordo. Nas palavras de Renato de Mello Silveira[3], “isso, por um lado, pode evitar toda uma sorte de objeções sobre a própria constitucionalidade do instituto. Por outro, talvez iniba o convencimento do leniente, que pode se ver, futuramente, processado criminalmente pelo ato de corruptor inicial”.

Além disso, considerado como um dos mais graves defeitos da citada norma, não há extensão dos benefícios do acordo às pessoas físicas, coautoras dos atos ilícitos.

Em outras palavras, afastou-se o interesse dos dirigentes, administradores e empregados da pessoa jurídica envolvida em auxiliar a administração pública na investigação dos fatos.

Conforme se observa, o acordo de leniência antevisto na Lei Anticorrupção, diferente daquele previsto na Lei Antitruste, apresenta algumas fragilidades. Dentre elas, a ausência de incentivos para o auxílio no combate e apuração das práticas de corrupção, como a não extensão à esfera criminal e às pessoas físicas.

Não resta dúvidas de que o acordo de leniência antevisto na Lei Anticorrupção se baseou naquele previsto na Lei Antitruste. No entanto, quando analisamos comparativamente o regime jurídico do acordo de leniência antevisto em cada uma das aludidas normas, resta absolutamente clara a desconformidade normativa existente.

Nesse sentido, no tocante aos acordos de leniência, verificam-se divergências atinentes aos requisitos, competências e implicações, as quais vêm gerando incerteza jurídica entre os interessados na celebração dos aludidos acordos e colocando em risco a própria efetividade do referido instituto.

Em primeiro lugar, no que tange a competência para a celebração do acordo de leniência, saliente-se que na Lei Antitruste incumbe à Superintendência-Geral do CADE, enquanto que na Lei Anticorrupção compete à autoridade máxima do órgão da administração pública lesado ou, no âmbito do Poder Executivo Federal e nos casos de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira, exclusivamente à Controladoria-Geral da União – CGU (atual, Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle – MTFC, conforme Medida Provisória 726); o que, por certo, poderá, em certos casos, causar um aparente conflito de atribuições. A depender da complexidade dos fatos e da diversidade das infrações investigadas (como ocorreu na operação “Lava Jato”), haverá diversos órgãos competentes no momento da celebração de eventual acordo.

Em segundo lugar, percebe-se que nenhum dos acordos supra referidos gera implicações protetivas para o colaborador em outros procedimentos sancionadores – devendo, assim, o infrator interessado em cooperar com o Estado buscar diversos acordos de leniência para se blindar, correndo o risco, inclusive, de não conseguir cumprir todos os requisitos antevistos em cada norma.

Outro ponto a ser considerado consiste no fato de que o acordo de leniência no âmbito da Lei Antitruste antevê a isenção da multa na hipótese de leniência prévia. Em dissonância, a Lei Anticorrupção não prevê qualquer tipo de isenção de multa, bem como não faz qualquer diferenciação entre a leniência prévia e a leniência concomitante (ou posterior). Afora isso, tal acordo no âmbito da Lei Anticorrupção não isenta o leniente de determinadas sanções previstas na referida lei (exemplificando, não impede a aplicação da dissolução compulsória da pessoa jurídica, bem como não impede a aplicação das sanções previstas no Direito Antitruste e no Direito Penal).

De outro lado, revelando-se como o principal ponto demonstrativo da referida discrepância normativa do regime jurídico do acordo de leniência antevisto nas aludidas normas, diz respeito aos efeitos penais da celebração do acenado acordo.

Nesse sentido, a Lei Anticorrupção não antevê qualquer efeito penal na celebração do acordo de leniência, tornando-o, assim, pouco ou nada atrativo, ante os riscos que a pessoa física se submeterá ao propor um acordo sabedora do grave risco de vir a ser processada criminalmente.

Em contrapartida, a Lei Antitruste traz em seu programa de leniência benefícios penais para as pessoas físicas envolvidas ao prever redução da pena e/ou extinção da punibilidade do agente. A título de exemplo, em um caso de cartel licitatório, havendo a celebração do acordo e seu efetivo cumprimento, o colaborador se tornará imune a ações penais das mais variadas ordens.

Nesse ponto, certo é que a legislação antitruste evoluiu significativamente. Na legislação anterior (Lei nº 8.884/1994), o benefício penal se limitava aos crimes contra a ordem econômica, ao passo que o novel diploma expandiu os benefícios para todo e qualquer crime, passando a atingir a esfera penal como um todo, todavia apenas para infrações de cartel.

Desse modo, resta evidente que a previsão de um mesmo instituto implantado em distintos diplomas normativos, inclusive com algumas e importantes diferenças no tocante à competência, requisitos e implicações, vem causando incertezas jurídicas, quer para os interessados na celebração do acordo, quer para os entes incumbidos de aplicá-lo.

Portanto, como solução para esse impasse, o presente estudo propõe a criação de uma norma geral versando sobre o instituto da leniência, utilizando-se as experiências estrangeira e nacional (atual Lei de Defesa da Concorrência ou Antitruste, por ter se mostrado a mais completa e eficaz), atenuando-se a insegurança jurídica hoje instalada e, via de consequência, aumentando-se o número de interessados (pessoas físicas e jurídicas) na celebração de tais acordos e o combate às práticas anticoncorrenciais e de corrupção.           

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

_____. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Diário Oficial da União, Brasília, 13 de junho de 1994.

_____. Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, 02 de dezembro de 2011.

_____. Lei n. 12.846, de 01 de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Diário Oficial da União, Brasília, 02 de agosto de 2013.

_____. Portaria n. 910, de 07 de abril de 2015. Controladoria Geral da União. Define os procedimentos para apuração da responsabilidade administrativa e para celebração do acordo de leniência de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Diário Oficial da União, Brasília, 08 de abril de 2015.

_____. Decreto n. 8.420, de 18, de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Diário Oficial da União, Brasília, 19 de março de 2015.

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_____. Medida Provisória n. 703, de 18 de dezembro de 2015. Altera a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, para dispor sobre acordos de leniência. Diário Oficial da União, Brasília, 21 de dezembro de 2015.

*Diego Henrique, criminalista, sócio do Damiani Sociedade de Advogados

*Lucie Antabi, criminalista especializada em Direito Penal Econômico, é advogada no Damiani Sociedade de Advogados

Leia na íntegra

Presunção de inocência

A advogada Lucie Antabi foi destaque no jornal A Tribuna

O princípio da presunção de inocência é consagrado pela Constituição Federal, sacramentado por diplomas internacionais e destacado em decisões judiciais como elemento fundador do Estado de Direito.

Desde o século XVII, nos anos do Iluminismo, juristas e pensadores defendiam a importância de res-
guardar o cidadão de qualquer restrição de direitos sem uma decisão judicial que afirmasse a acusação.
Sendo assim, o cidadão somente sofreria consequências de sua culpa penal após a decisão final do Poder Judiciário.

O princípio foi atacado na primeira metade do século XX por juristas italianos que viam no instituto uma
ideia irracional. Manzini (1951), num momento de autoritarismo, propôs substituir o princípio da presunção de inocência pelo da presunção de não culpabilidade. Para muitos, isso significa que os indícios colhidos pela investigação foram contraditados suficientemente pela defesa, afastando a premissa para uma condenação.

De acordo com Manzini, no momento em que o Ministério Público faz a denúncia, já afasta o status de
inocência do réu, que a partir de então é culpado ou não culpado, mas nunca inocentado. Para o juris-
ta, existe uma presunção de culpabilidade, pois cabia à defesa afastar os indícios colhidos pelo órgão estatal, ao menos para deixar o juiz em dúvida. Ou seja, a incerteza leva à declaração de não culpabilidade, mas não, à de inocência.

No Brasil, essas ideias permearam a legislação do Estado Novo, mais precisamente o Decreto-Lei
88/1937, que instituiu o Tribunal de Justiça. A prática de crimes graves e o estado de flagrância supriam a
presunção de inocência. Em 1948, o princípio foi expressamente incluí- do na Declaração Universal dos Direitos Humanos. E no Brasil, no Artigo 5.º, inciso 57 da Constituição de 1988, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.


O princípio é uma garantia de extrema relevância para o indivíduo acusado, uma vez que passa a ser sujeito dentro da relação processual e não um mero objeto do processo. Assim, a imputação que lhe é feita, seja na investigação ou na ação penal, não é suficiente para que o acusado seja tratado como culpado. Portanto, o estado natural do homem, base do Estado Democrático de Direito, é a inocência, seguindo-se o princípio da dignidade da pessoa humana.

O Estado acusador tem o ônus de provar a conduta do acusado; e tão somente quando se der todo o devido processo legal, poderá o juiz aplicar a punição que, senão for sujeita a nenhum tipo de recurso ou se já esgotados todos os recursos possíveis, quebrará o estado de inocência. Ou seja, todos nascem inocentes, assim permanecendo por toda a vida. Cometido o ilícito penal e observado o devido processo legal, com a condenação surge a culpa.

O princípio da presunção da inocência visa evitar decisões arbitrárias, pré-julgamentos e preconceitos. Portanto, não há qualquer juízo de culpa antes do trânsito em julgado. Não importa se a discussão judicial gira em torno de matéria de fato ou de direito.

O ataque terrorista em Brasília e a democracia

08 de janeiro de 2023 ficará para sempre marcado na história da democracia brasileira. Inconformados com o resultado das eleições e munidos de um sentimento golpista, cidadãos promoveram cenas de barbárie e terrorismo em Brasília, atacando os três Poderes da República.

Para além dos prejuízos materiais, com a destruição dos prédios públicos, os ataques representam um severo golpe ao Estado Democrático de Direito, uma vez que buscavam coibir o livre funcionamento das instituições e instituir um verdadeiro regime de exceção.

Entre tantas ações e omissões, os atentados ocorridos na capital federal nos servem de alerta. O filósofo Karl Popper propôs uma reflexão bastante útil: até que ponto a democracia, para autopreservar-se, deve tolerar os intolerantes?

Ou seja, como deve o Estado reagir a essas ameaças golpistas, que contrariam o resultado das urnas e ferem de morte o Estado de Direito? Deve o Estado ser tolerante quanto aos atos praticados?

Evidente que não. O governo brasileiro e a sociedade civil devem, de uma vez por todas, colocar um basta nessas aventuras golpistas. O país precisa prosperar e transmitir ao mundo que somos uma democracia sólida e de prestígio.

Os criminosos devem ser investigados e punidos, sempre nos limites da lei. A atuação do Estado deve ser rápida e certeira. Não há espaço para omissões. A sociedade brasileira precisa de resposta.

Aliás, Popper sugere o melhor caminho a ser trilhado pelo Brasil: o Estado “não deve e nem pode viabilizar a ‘tolerância ilimitada’, pois esta, se admitida, leva à supressão da própria tolerância, à eliminação dos tolerantes e à aniquilação da própria ideia e sentido de democracia!”. 

Anderson Torres presta depoimento: Entenda como a ‘minuta do golpe’ pode ajudar nas investigações

O sócio Diego Henrique foi destaque no Estadão.

Proposta que decretava estado de defesa no TSE foi encontrada na casa de ex-ministro do governo Bolsonaro, que está preso e é investigado por omissão durante a invasão das sedes do STF, Congresso e Planalto

Preso preventivamente desde o último sábado, 14, o ex-ministro da Justiça e ex-secretário de Segurança do Distrito Federal Anderson Torres é investigado no inquérito que apura responsabilidades pelos ataques ocorridos em 8 de janeiro na capital federal, quando vândalos depredaram as sedes dos três Poderes e pediram um golpe militar. Uma diligência de busca e apreensão na casa do ex-ministro revelou a existência de uma minuta não publicada que previa a decretação de estado de defesa no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), com potencial para mudar o resultado das eleições.

Especialistas consultados pelo Estadão afirmam que é cedo para atribuir responsabilização penal contra o ex-ministro, pela necessidade de elucidação dos fatos comprobatórios, mas atestam que os indícios que pesam sobre ele são suficientes para demandar uma “investigação profunda” e justificar a prisão cautelar. Torres deve prestar depoimento à Polícia Federal ainda nesta quarta-feira, 18.

Anderson Torres estava de férias em Miami, nos Estados Unidos, no dia em que extremistas invadiram os prédios dos Poderes em Brasília. Ele havia sido nomeado secretário de Segurança seis dias antes pelo então governador Ibaneis Rocha (MDB), agora afastado do cargo. O ex-ministro foi preso assim que retornou ao Brasil, por ordem do Supremo Tribunal Federal (STF), e aguarda a investigação. A segurança do DF está sob intervenção federal até o fim do mês.

Nesta segunda-feira, 16, a Justiça Eleitoral deu três dias para o ex-presidente Jair Bolsonaro se manifestar sobre o teor da minuta. O prazo só começa a contar após intimação formal ao ex-presidente, o que ainda não ocorreu. Como mostrou o Estadão, investigadores avaliam que este pode ser o primeiro passo para levá-lo à inelegibilidade.

Minuta

Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e especialista em Direito Processual, Renato Stanziola avalia que a existência do documento demanda investigação, mas que o fato de o decreto não ter sido publicado afasta, a princípio, a materialidade de um atentado contra o estado democrático de direito.

“Há elementos seguros para uma investigação sobre o conteúdo, os motivos de ela existir, os motivos para ela estar acondicionada na casa do então ministro da Justiça e os motivos de isso ter sido cogitado sem que ele tivesse tomado qualquer providência a respeito. Não há motivos ainda para discutir responsabilização criminal, mas para uma investigação”, afirma.

“A única situação possível para que aquela minuta gerasse responsabilidade por crime contra o estado democrático seria a relevância disso para o impedimento ou a conturbação do resultado eleitoral. A essa altura, em que já há um novo governo empossado e exercício, não se cogita mais haver essa consequência”, completa Stanzioli.

O criminalista Alexandre Wunderlich, professor de Direito Penal na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS), afirma que a situação é grave por afetar “o que há de mais importante para o país, a democracia”, e que a investigação é complexa e demandará tempo. Contudo, segundo ele, em que pese a gravidade dos fatos, no processo penal, a regra é a liberdade, e a prisão cautelar, exceção. “O documento encontrado na casa do investigado é prova material de que foi cogitada uma intervenção e a apuração deve identificar se foi mera cogitação ou não”, diz.

Tentativa

A especialista em Direito Penal Marina Pinhão Coelho afirma que a minuta encontrada na residência de Torres deve ser colocada em contexto. Desde antes das eleições, o governo Jair Bolsonaro questionou a lisura e legitimidade das urnas eletrônicas, o que, segundo ela, é um elemento que deve pesar na investigação. “Ressalte-se que o argumento de o documento não ter sido ‘utilizado’ em alguma circunstância, por si só, diz muito pouco. A tentativa de abolição do estado de direito pode ficar caracterizada pelo conluio e construção do documento em si”, avalia.

Os crimes de golpe de Estado e abolição do estado democrático de direito estão previstos nos artigos 359-M e 359-L do código penal. Ambos os dispositivos descrevem o emprego de “violência ou grave ameaça” para tentar depor um governo democraticamente eleito. A minuta de decreto encontrada na casa de Torres não prevê o uso da violência, mas a grave ameaça é um elemento subjetivo, sobre o qual cabe análise durante a investigação.

O criminalista Diego Henrique, sócio do Damiani Sociedade de Advogados, afirma que uma investigação criminal deve perseguir os fatos e se restringir a eles. “Somente são fatos para a investigação e para o processo penal aqueles que podem ser materialmente comprovados, livres de dúvidas, pelo conjunto probatório colhido ao longo da investigação. Caso contrário, a presunção de inocência deve imperar”, diz.

Segundo o advogado, a apreensão da minuta na residência do ex-ministro comprova dois fatos. “O primeiro é a existência de algo que poderia vir a ser um decreto absolutamente inconstitucional e, mais do que isso, um decreto que atentaria diretamente contra a existência do Estado Democrático de Direito, na medida em que estaria desvirtuando um instituto jurídico (Estado de Defesa) para legitimar a intervenção de um dos Poderes da República (o Executivo) sobre outro (o Judiciário).”

O segundo fato, mais relevante, é que “este rascunho jamais foi utilizado para qualquer fim e nem seria, pouco importando se o investigado iria descartá-lo ou guardá-lo de recordação. Isto exclui a ocorrência de qualquer crime ou tentativa, tomando-se por base única e exclusivamente a existência da minuta”, diz. “Dessa forma, a minuta encontrada é um elemento meramente circunstancial, que deve ser cotejado juntamente com os demais elementos que forem angariados ao longo da investigação.”

Leia na íntegra

Presos por invasão em Brasília podem pegar de seis meses a mais de 30 anos de prisão; Veja

A Advogada Lucie Antabi foi destaque no Estadão  comentando as possíveis penas para os extremistas denunciados após o ataque às sedes dos Três Poderes.

Primeira denúncia da PGR contra 39 golpistas que promoveram vandalismo contra o Congresso, o Planalto e o STF apontou a ocorrência de cinco tipos de crimes

As penas para os 39 extremistas denunciados ao Supremo Tribunal Federal após o ataque às sedes dos três Poderes em 8 de janeiro podem ultrapassar 30 anos de reclusão, conforme os cinco tipos de crimes apontados no pacote de acusações apresentado pela Procuradoria Geral da República. Segundo especialistas consultados pelo Estadão, o ordenamento jurídico prevê que cada indivíduo seja responsabilizado exclusivamente pelos atos que cometeu, e não necessariamente pela totalidade dos danos. Por isso, havendo condenação, a punição deve variar de acordo com as provas que pesem contra cada um dos envolvidos, partindo do mínimo de seis meses de detenção, caso o réu seja imputado por um único crime. Já as multas podem chegar a R$ 2,3 milhões.

A PGR denunciou os radicais pelos crimes de associação criminosa armada; abolição violenta do Estado Democrático de Direito; golpe de Estado; dano qualificado pela violência e grave ameaça com emprego de substância inflamável contra o patrimônio da União e com considerável prejuízo para a vítima; e deterioração de patrimônio tombado.

Veja as penas mínimas e máximas previstas para cada um dos delitos:

  • Associação criminosa armada

Pena de reclusão de um a três anos, podendo ser aumentada em até 50%.

  • Abolição violenta do Estado Democrático de Direito

Quatro a oito anos de reclusão, além da pena correspondente ao grau de violência.

  • Golpe de Estado

Reclusão de quatro a 12 anos, além da pena correspondente ao grau de violência.

  • Dano qualificado pela violência e grave ameaça com emprego de substância inflamável contra o patrimônio da União e com considerável prejuízo para a vítima

Detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

  • Deterioração de patrimônio tombado

Pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Soma

Segundo o advogado criminalista Daniel Bialski, membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), é pouco provável que os extremistas sejam condenados, simultaneamente, pelos crimes de golpe de Estado e abolição violenta do Estado de Direito, descritos pelos artigos 359-M e 359-L do código penal, respectivamente. Ele afirma que, havendo condenação por um desses delitos, é presumível que o juiz do caso analise a conduta para enquadrá-la em somente uma das tipificações.

“Os crimes dos artigos 359-L e 359-M, efetivamente, precisam de ações diferentes para que possam ser considerados um concurso material (nome técnico dado às situações quando as penas são somadas). Não adianta uma mesma ação se enquadrar em ambos os crimes. É algo que vai ter que se definir de acordo com as provas, qual dos dois ficou configurado. Acho muito difícil, ainda que se considere que as pessoas são culpadas, que sejam condenadas por esses dois crimes. O julgador, na hora da sentença, vai definir qual das suas figuras melhor se enquadra nas acusações”, afirma Bialski.

O advogado criminalista Leonardo Avelar, especialista em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, concorda com a possibilidade de um crime ser absorvido pelo outro: “Do ponto de vista técnico penal, me parece existir espaço para ajuste na carga acusatória, na medida em que alguns delitos imputados se sobrepõem”.

Avelar acrescenta que mesmo a gravidade do ocorrido não justificaria excessos na determinação da pena. “Embora as condutas imputadas sejam gravíssimas e mereçam uma resposta firme dos órgãos públicos, não se pode permitir excesso acusatório da denúncia, sob pena de violação aos direitos e garantias individuais”, diz.

O advogado criminalista Rodrigo Faucz, sócio do escritório Faucz Santos e Advogados Associados, afirma que os extremistas podem ser condenados por uma série de outros crimes além dos apontados inicialmente pela PGR, como lesão corporal, por exemplo, o que ainda poderia aumentar a pena. Vale mencionar que no Brasil, o tempo máximo que um indivíduo pode passar na prisão é 40 anos, independentemente da pena fixada na sentença. Contudo, “considerando o princípio da individualização da pena, dificilmente alguém é condenado à pena máxima. Vai depender das provas e circunstâncias de cada crime”, explica.

A advogada Lucie Antabi, do Damiani Sociedade de Advogados, reforça que cada acusado será responsabilizado por sua própria conduta. “Ou seja, cada pessoa terá uma pena individualizada, na medida da sua culpabilidade. Assim, o acusado, se condenado, poderá ser responsabilizado por um ou mais crimes mencionados na denúncia”, diz.

Multa

O artigo 49 do código penal estabelece que a pena de multa, quando aplicável, deve ser calculada sobre o salário mínimo vigente. Na sentença, o juiz estabelece uma quantidade de dias-multa a serem pagas pelo condenado, que não pode ser inferior a 10 ou ultrapassar 360. O valor de cada dia-multa deve ser de, no máximo, cinco vezes o salário mínimo vigente. Dessa forma, considerando a multiplicação de 360 por cinco vezes o salário mínimo, a multa máxima para cada crime é de R$ 2,3 milhões.

Leia na íntegra

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